LiveZilla Live Chat Software
Yargıtay Kararları - Tuncay Yılmaz Avukatlık Bürosu

LiveZilla Live Chat Software

Yargıtay Kararları

Kasten yaralama suçu

YARGITAY BAŞKANLIĞI Ceza Genel Kurulu 2018/554 E. , 2018/685 K.

"İçtihat Metni" Kararı veren Yargıtay Dairesi: 3. Ceza Dairesi Mahkemesi:Sulh Ceza Sayısı: 264-432 Kasten yaralama suçundan sanık ...'in TCK’nın 86/2, 86/3-a, 29/1, 62 ve 52/2-4. maddeleri uyarınca doğrudan hükmolunan 1.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin İzmir (Kapatılan) 6. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 02.05.2013 tarihli ve 264-432 sayılı, karar tarihi itibarıyla kesin nitelikteki hükme yönelik Adalet Bakanlığının 13.11.2018 tarihli ve 94660652-105-35- 13488-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 14.11.2018 tarihli ve 91702 sayılı ihbarnamede; "...1- Somut olayda, katılan sanıkların kardeş oldukları, olay tarihinde para yüzünden aralarında tartışma yaşandığı, bu tartışmanın kavgaya dönüşmesiyle katılan sanıkların birbirlerini doktor raporunda belirtildiği şekilde basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte yaraladıkları vicdani kanaatine varılarak her iki katılan sanığın basit yaralama suçundan cezalandırılmalarına, ilk haksız hareketi kimin yaptığı kesin olarak tespit edilemediğinden şüpheden sanık yararlanır ilkesi de dikkate alınarak katılan sanıklar hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiş ise de, tanık......’in 22.01.2013 tarihli kollukta alınan beyanı ile 02.05.2013 tarihli duruşmada alınan beyanlarından anlaşılacağı üzere, müşteki sanık ...’in diğer müşteki sanığa vurmadığını, aralarında sadece sözlü sataşma olduğunu, tanık Recep Sarı’nın ise olaya ilişkin herhangi bir görgü ve bilgisinin olmadığını beyan etmesi karşısında, yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesinde, 2- 5271 sayılı Kanun’un 231/6. maddesinde yer alan, 'Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.' şeklindeki düzenleme nazara alındığında, 02.05.2013 tarihli duruşma oturumunda alınan ifadesinde, 'hakkımda hükmün açıklanmasının geri bırakılması dâhil lehe olan bütün hükümlerin uygulanmasına rıza göstermiyorum' şeklindeki beyanını müteakip sanığa son sözü sorulduğunda, 'beraatimi, mahkemece aksi kanaate varıldığı takdirde lehe olan hükümlerin uygulanmasını talep ederim' demesi karşısında, sanığın hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasını isteyip istemediği hususunda yeterince aydınlatılmadığı, hakkında lehe olan hükümlerin uygulanmasını istememesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu gözetilmeksizin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına rıza göstermediği belirtilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasına yer olmadığı kararı verilmesinde, İsabet görülmediği," gerekçesiyle hükmün kanun yararına bozulmasının istenmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 15.11.2018 tarih ve 7904-17600 sayı ile; "...Sanık ... hakkında, mahkemece yargılama yapılarak deliller usulünce değerlendirilerek şikâyetçi ...’i basit tıbbi müdahale ile giderilir şekilde yaralama eyleminden TCK'nın 86/2, 86/3-a, 29, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 1.500,00 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği; kanun yararına bozmaya konu edilen İzmir (Kapatılan) 6. Sulh Ceza Mahkemesinin 02.05.2013 tarihli ve 2013/264 Esas, 2013/432 sayılı mahkûmiyet kararındaki ileri sürülen hukuka aykırılığın 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesindeki hâllere dâhil olmayıp hâkimin takdir hakkına ilişkin olduğu, mahkemenin de takdir hakkını sanığın atılı suçtan yazılı sevk maddeleri gereği cezalandırılmasına dair kullandığı anlaşılmaktadır. Açıklanan bu nedenlerle İzmir (Kapatılan) 6. Sulh Ceza Mahkemesinin 02.05.2013 tarihli ve 2013/264 10/04/2019 10:04 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 1 YARGITAY BAŞKANLIĞI Esas, 2013/432 sayılı kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma isteyen yazısına dayanan tebliğnamede ileri sürülen düşünce yerinde görülmeyerek kanun yararına bozma talebinin reddine, 2)Tebliğnamedeki (2) numaralı bozma nedenine yönelik yapılan incelemede; 25.07.2010 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasa ile değişik CMK’nın 231/6-c maddesi gereğince 'Sanığın kabul etmemesi hâlinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği' İzmir (Kapatılan) 6. Sulh Ceza Mahkemesince sanık ...’e 02.05.2013 tarihli duruşmada savunmasından sonra atılı suçtan dolayı mahkûmiyet hükmü kurulduğu takdirde hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulanmasını talep edip etmediği sorulduğunda 'hakkımda hükmün açıklanmasının geri bırakılması dâhil lehe olan bütün hükümlerin uygulanmasına rıza göstermiyorum' şeklinde son söz sorulduğunda da 'beraati, mahkemece aksi kanaate varıldığı takdirde lehe olan hükümlerin uygulanmasını talep ederim' şeklinde beyanda bulunduğu, sanığın savunmasından açıkça hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasına muvafakat etmediği anlaşıldığından; Açıklanan bu nedenlerle mahkemenin kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma isteyen yazısına dayanan tebliğnamede ileri sürülen düşünce yerinde görülmeyerek kanun yararına bozma talebinin reddine," karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.11.2018 tarih ve 91702 sayı ile; "...Koşullu bir düşme nedeni oluşturan 'hükmün açıklanmasının geri bırakılması' müessesesi, objektif koşulların varlığı hâlinde mahkemece, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve resen değerlendirilerek, uygulanması yönünde kanaate ulaşıldığı takdirde, hiçbir talebe bağlı olmaksızın öncelikle uygulanmak zorundadır. Yerel Mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi değerlendirilirken sanık ...'e hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını 'talep' edip etmediği değil, kanunda açıkça yazıldığı şekliyle 'kabul' edip etmediği sorulmalıdır. Dosya kapsamına göre yurt dışında yaşadığı anlaşılan ve hukuk eğitimi almamış olan sanık ...'e hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin sonuçları açıklanmalı, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmesi hâlinde bu kabulün, hakkında beraat kararı verilmesine engel teşkil etmeyeceği, mahkûmiyete ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği takdirde beş yıl denetim süresine tabi tutulacağı, denetim süresinin sonunda herhangi bir kasıtlı suç işlenmediği veya belirlenmesi halinde yükümlülüğe aykırı davranılmadığı takdirde açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşürüleceği, düşme kararının ceza kaydı olarak adli sicile işlenmeyeceği hususları tereddüte yer vermeyecek açıklıkta anlatılmalı, başka bir ifadeyle sanık bu hususta aydınlatılmalıdır. Bilgilendirilme hakkı Anayasa'nın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddeleri ile korunma altına alınmış, adil yargılanma hakkının bir uzantısı olarak kabul edilmelidir. Bu nedenlerle İzmir (Kapatılan) 6. Sulh Ceza Mahkemesinin 02.05.2013 tarihli ve 2013/264 esas, 2013/432 sayılı kararına yönelen kanun yararına bozma isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken, 02.05.2013 tarihli duruşmada sanık ...'in hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi ile ilgili bilgilendirilmeden ve çelişki içeren beyanlarına itibar edilerek hüküm kurulması ve hükmün açıklanması Kanuna aykırı görüldüğü..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 28.11.2018 tarih ve 7998- 18444 sayı ile; itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanık ... hakkında katılan ...'e yönelik hakaret suçundan verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin, sanık ... hakkında katılan ...'e yönelik kasten yaralama suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar, bu karara yönelen itirazın mercisince reddedilmesi suretiyle, sanık ... hakkında katılan ...'e yönelik hakaret suçundan verilen beraat kararı ise Özel Dairece onanmak suretiyle 10/04/2019 10:04 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 2 YARGITAY BAŞKANLIĞI kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında katılan ...'e yönelik kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendine 6008 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle eklenen “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez” hükmü de gözetildiğinde, Yerel Mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin olarak usulüne uygun işlem yapılıp yapılmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Alsancak Devlet Hastanesince katılan ... hakkında düzenlenen 22.01.2013 tarihli raporda; katılanın boynunun sağ yanında kızarıklık bulunduğu, bu yaralanmanın basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun ifade edildiği, Aynı Hastanece sanık ... hakkında düzenlenen 22.01.2013 tarihli raporda; sol ön kolda ağrı, başın arka kısmında 1x1 cm ebadında hematom bulunan sanıktaki yaralanmanın basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun belirtildiği, Sanığın Türkiye'de yükseköğrenim gördüğü, mimar olduğu, Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) bilişim sistemi üzerinde yapılan sorgulamada; sanığın adli sicil kaydında sabıkasının bulunmadığı, Yargılamanın yapıldığı İzmir (Kapatılan) 6. Sulh Ceza Mahkemesinde 02.05.2013 tarihli oturumda tutulan tutanakta; “...Sanıklara iddianame okundu. İsnat edilen suç anlatıldı. CMK'nın 147. maddesindeki hakları hatırlatıldı. Sanıklar haklarını anladıklarını susma haklarını kullanmayacaklarını, müşteki sanık ...'in müdafi istemediğini savunmasını kendisinin yapacağını... ... Sanığa hakkında bu suçtan dolayı mahkûmiyet hükmü kurulduğu takdirde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını uygulanmasını talep edip etmediği soruldu: Hakkımda hükmün açıklanmasının geri bırakılması dâhil lehe olan bütün hükümlerin uygulanmasına rıza göstermiyorum, dedi, ... Katılan sanıklara yargılamanın sona erdirileceği belirtilerek herhangi bir talepleri olup olmadığı soruldu. Herhangi bir talebimiz yoktur. Eski savunmalarımızı tekrar ederiz dediler. Katılan sanıklara, haklarında bu suçtan dolayı mahkûmiyet hükmü kurulduğu takdirde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasını talep edip etmedikleri soruldu: katılan sanık ...'in hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması dâhil bütün hükümlerin uygulanmasını talep ettiği, diğer sanık ...'in hükmün açıklanmasının geri bırakılması talebinin olmamadığı, lehe olan bütün hükümlerin uygulanmasını talep ederiz dediler. Sanıklardan son sözleri soruldu. Beraatimizi, mahkemece aksi kanaate varıldığı takdirde lehe olan hükümlerin uygulanmasını talep ederiz dediler” ibarelerinin kayıtlı olduğu, Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında hükmolunan 1.500 TL adli para cezasına ilişkin olarak “Sanık hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına rıza göstermediğinden hakkında CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına” karar verildiği, Anlaşılmaktadır. Katılan ... aşamalarda; ekonomist olduğunu, kardeşi olan sanıkla arasında olay günü maddi meselelerden kaynaklanan tartışma çıktığını, tartışma sırasında sanığın elindeki çanta ile kendisine vurduğunu, kendisini korumak için sanığı elinden tutarak ittirdiğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu, Tanık Recep Sarı Mahkemede; sanık ve katılanın ikamet ettikleri yerde esnaflık yaptığını, olay günü sanığın gelerek kendisinden polisi aramasını istediğini, olayı görmediğini, Tanık...... kollukta; sanıkla, katılanın annesi olduğunu, olay günü sanıkla katılan arasında tartışma ve arbede çıktığını, kendisinin sanıkla katılanı ayırmaya çalıştığını, darp olayı yaşanmadığını, Mahkemede; olay günü yaşanan tartışma sırasında sanığın elindeki çanta ile katılana yöneldiğini, 10/04/2019 10:04 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 3 YARGITAY BAŞKANLIĞI katılanın da sanığın elini tuttuğunu, kendisinin ise araya girdiğini, anneleri olarak sanık ve katılandan davalarından vazgeçmelerini rica ettiğini, İfade etmişlerdir. Sanık ... aşamalarda; olay günü annesinin evine misafir olarak gittiğini, katılanın annesine bağırdığını duyunca katılanı uyardığını, katılanın bunun üzerine kendisini tehdit ettiğini, saldırıp kolunu kıvırarak kendisini darbettiğini, katılanın elinden kurtularak evden dışarı çıktığını, katılana vurmadığını, hakaret etmediğini, Savunmuştur. Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin düzenlemelere değinilmesi gerekmektedir. CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen ve Ceza Genel Kurulunun birçok kararında açıkça belirtildiği üzere; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının CMK’nın 223. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesiyle kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun'un 40. maddesiyle 5395 sayılı Kanun'un 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tâbi kılınmıştır. Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanun'un 562. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılap Kanunları'nda yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 6008 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle maddenin 6. fıkrasının sonuna “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez” cümlesi, 6545 sayılı Kanun'un 72. maddesiyle de maddenin 8. fıkrasına “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez” cümlesi eklenmiştir. 5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanunlarla CMK'nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için; 1) Suça ilişkin olarak; a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması, b- Suçun Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılap Kanunları'nda yer alan suçlardan olmaması, 2) Sanığa ilişkin olarak; a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması, b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması, c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması, e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması, 10/04/2019 10:04 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 4 YARGITAY BAŞKANLIĞI Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir. Tüm bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin bir değerlendirme yapılması için, yargılamanın herhangi bir süjesinin talepte bulunması şart değildir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarının varlığı hâlinde, 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce resen, bu değişiklikten sonra ise sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması hâlinde mahkemece diğer kişiselleştirme hükümleri olan seçenek yaptırımlara çevirme ve ertelemeden önce değerlendirilmesi gerekmektedir. 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendine 6008 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle eklenen “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez” düzenlemesinden önce, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesiyle yargı yoluna müracaat hâlinde beraat edeceğini düşünen sanığın, suçsuzluğunu ispat amacıyla kararı temyiz incelemesine götürmesi mümkün değil iken, koşulların oluşması durumunda ceza hâkiminin takdiri ile verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, 22.07.2010 kabul tarihli 6008 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile CMK'nın 231. maddesinin 6. fıkrasına eklenmesinden sonra sanığın kabul etmediğine dair bir beyanın olmamasına bağlı olarak verilebilecektir. Böylece hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının tüm koşulları bulunan sanık, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını istemediğini beyan ederek, hakkında verilen kararı temyiz incelemesine götürebilecektir. Söz konusu Kanun değişikliğinin gerekçesi 24.06.2010 tarihli Adalet Komisyonu Raporunda “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları itiraza tabi olup; uygulamada itiraz mercii kararları şeklen incelemektedir. Her iki durumda da sanığın suçsuzluğunu ispat amacıyla kararı temyiz incelemesine götürmesi mümkün değildir. Bu sebeple sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı olduğunu beyan etme ve dolayısıyla temyiz mahkemesinde beraat etme hakkının elinden alınmaması düşüncesiyle anılan hükmü ihdas eden madde eklenmiştir.” olarak gösterilmiştir. Öte yandan, ceza muhakemesinin amacı, yargılama neticesi verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan hükmün doğru olmasını sağlamaktadır. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, yargı mercileri huzurunda kendisini savunma, müdafi yardımından yararlanma, susma, soru sorma, aleyhine olan işleme katılmama, tercümandan yararlanma, delillerin toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma, kanun yoluna başvurma gibi hakları içermektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Temel haklar ve ödevler" bölümünde yer alan 36. maddesinde savunma hakkı; "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenlenmiş olup, "temel hak" niteliğine uygun olarak savunma hakkı verilmemesi veya savunma hakkının sınırlandırılması durumunda verilen karar hukuka aykırı olacaktır. Buna göre, sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi, yargı mercilerince her aşamada nazara alınması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın herhangi bir nedenle sınırlandırılması da mümkün değildir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda kanun koyucu hâkime belirli durumlarda yargılama süjelerini aydınlatma görevi yüklemiştir. Kanun'un uzlaştırma kurumunu düzenleyen 253. maddesinin 5. fıkrasında “Uzlaşma teklifinde bulunulması halinde, kişiye uzlaşmanın mahiyeti ve uzlaşmayı kabul veya reddetmesinin hukukî sonuçları anlatılır.”; “Kararların açıklanması ve tebliği” başlıklı 35. maddesinin 1. fıkrasında “İlgili tarafın yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanır... ”; “Tanığa görevinin önemini anlatma” başlıklı 53. maddesinin 1. fıkrasında “Tanığa; a) Dinlenmeden önce, gerçeği söylemesinin önemi, b) Gerçeği söylememesi halinde yalan tanıklık suçundan dolayı cezalandırılacağı, c) Doğruyu söyleyeceği hususunda yemin edeceği, d) Duruşmada mahkeme başkanı veya hâkimin açık izni 10/04/2019 10:04 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 5 YARGITAY BAŞKANLIĞI olmadan mahkeme salonunu terk edemeyeceği, Anlatılır.”; “İfade ve sorgunun tarzı” başlıklı 147. maddesinde “...b) Kendisine yüklenen suç anlatılır. c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir.”; “Duruşmanın başlaması” başlıklı 191. maddesinde “(1)...Mahkeme başkanı veya hâkim, duruşmanın başladığını, iddianamenin kabulü kararını okuyarak açıklar. (2)...b) İddianame veya iddianame yerine geçen belgede yer alan suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirmesi anlatılır, c) Sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu ve 147 nci maddede belirtilen diğer hakları bildirilir,”; “Sorgu sırasında sanığın mahkeme salonundan çıkarılabilmesi” başlıklı 200. maddesinin 2. fıkrasında “(2) Sanık tekrar getirildiğinde, tutanaklar okunur ve gerektiğinde içeriği anlatılır.”; “Tercüman bulundurulacak hâller” başlıklı 202. maddesinin 2. fıkrasında; “Engelli olan sanığa veya mağdura, duruşmadaki iddia ve savunmaya ilişkin esaslı noktalar, anlayabilecekleri biçimde anlatılır.”; “Duruşmada anlatılması zorunlu belge ve tutanaklar” başlıklı 209. maddesinde; “Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada anlatılır.”; “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231. maddesinde “(1) Duruşma sonunda, 232 nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır. 2) Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir. (3) Beraat eden sanığa, tazminat isteyebileceği bir hâl varsa bu da bildirilir.”; “Mağdur ile şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinin 3. fıkrasında, “(3) Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır.” şeklindeki düzenlemeler ile Kanun koyucu açıkça hâkime veya mahkeme başkanına ilgisine göre sanık, şikâyetçi, tanık gibi yargılama süjelerini aydınlatma görevi yüklemiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin Kanun'un 231. maddesinde ise hâkime veya mahkeme başkanına hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun mahiyeti ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul veya reddetmesinin hukukî sonuçlarının anlatılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Kanun koyucunun kullanmış olduğu her sözcük ve yapmış olduğu düzenlemenin özel bir anlam ve amacı olduğunun kabulü ve kanun hükmünün buna göre yorumlanması gerekmektedir. Öte yandan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda, kamu hizmeti ve serbest bir meslek olarak tanımlanan yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eden avukatlığın amacı aynı Kanun'un 2. maddesinde “Hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.” şeklinde düzenlenmiştir. Tüm bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Türkiye'de yükseköğrenim görmüş bir mimar olan sanık ... hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca kardeşi ...'i kasten yaralama suçundan kamu davası açıldığı, yargılamanın yapıldığı İzmir (Kapatılan) 6. Sulh Ceza Mahkemesinde 02.05.2013 tarihli oturumda sanık ...'e CMK'nın 147. maddesinde sayılan haklarının hatırlatılarak savunması sırasında müdafi yardımından faydalanmak isteyip istemediğinin açıkça sorulduğu, müdafi istemediğini ve savunmasını kendisinin yapacağını ifade eden sanığa aynı Kanun'un 231. maddesine 22.07.2010 kabul tarihli 6008 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile eklenen “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.” düzenlemesi uyarınca; yargılandığı suçtan dolayı mahkûmiyet hükmü kurulduğu takdirde hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünün uygulanmasını talep edip etmediğinin sorulduğu, sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünün uygulanmasına rıza göstermediğini beyan ettiği, 10/04/2019 10:04 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 6 YARGITAY BAŞKANLIĞI yargılamanın sonunda sanığa hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğu takdirde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasını talep edip etmediğinin yeniden sorulması üzerine, sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması talebinin olmadığını ikinci kez ifade ettiğinin anlaşılması karşısında; Türkiye'de yükseköğrenim görmüş bir mimar olan sanığın eğitim seviyesi, sanığın, vazifesi hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis etmek olan avukatlık mesleği mensuplarının yardımından faydalanmak istemediğine ve yine hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair talebi bulunmadığına ilişkin 02.05.2013 tarihli oturumdaki beyanları, aksi Kanunda düzenlenmedikçe yargılamaya ilişkin bir kurumla ilgili olarak sanığa hukuki açıklamalarda bulunma ödevinin hâkime yüklenemeyecek oluşu ve 5271 sayılı CMK'nın 231 maddesinin 6. fıkrasına 22.07.2010 kabul tarihli 6008 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile eklenen “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.” hükmü birlikte değerlendirildiğinde, Yerel Mahkemece sanığın kabul etmemesi nedeniyle, karar tarihi itibarıyla kesin nitelikte olan 1.500 TL adli para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi. 10/04/2019 10:04 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 7

Müşterinin internet dolandırıcılığı eyleminin işlenmesinde...

YARGITAY BAŞKANLIĞI Hukuk Genel Kurulu 2017/2224 E. , 2018/1753 K.

"İçtihat Metni" MAHKEMESİ:Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki "maddi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 8. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.01.2013 tarihli ve 2012/330 E. 2013/26 K. sayılı karar taraf vekillerince temyiz edilmekle Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 24.01.2014 tarihli ve 2013/11577 E. 2014/1594 K. sayılı kararı ile: "...Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankada bulunan hesabından 12.05.2011 tarihinde 9.788 TL'nin internet vasıtasıyla başka hesaba EFT edildiğini, davalı bankanın internet vasıtasıyla yapılan işlemlerde müşterilerin haklarını koruyucu tedbir almaması nedeniyle zarara uğradığını ileri sürerek, 9.788 TL'nin faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, taraflar arasındaki sözleşmede güvenlik hususunda davacının uyarıldığını, söz konusu havale işleminden dolayı sorumlu olmadıklarını, davacının kusurlu hareketi bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacının kişisel bilgilerini korumada gerekli özeni göstermediği bu nedenle % 40 kusuru bulunduğu, davalı bankanın ise yeterli güvenlik önlemlerini almayarak % 60 oranında kusuru olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 5.872,80 TL'nin faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Dava, davalı banka nezdinde açılmış olan hesapta bulunan paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlemler sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61. maddesi). Bu tanımlamaya göre, mevduat ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. Dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 306 ve 307. maddeleri uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 372/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir. Somut olayda, davalı banka davacıya vermiş olduğu şifre ve parolanın davacının kusuru ile ele geçirildiğini kanıtlayamamıştır. Tüm kusur davalı bankada olduğu halde yazılı gerekçelerle tarafların birlikte kusurlu olarak kabul edilmesi doğru görülmemiş kararan davacı yararına bozulması gerekmiştir..." 09/04/2019 17:00 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 1 YARGITAY BAŞKANLIĞI gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, internet bankacılığı işlemi nedeniyle bankanın sorumluluğuna dayalı maddi tazminat istemine ilişkindir. Davacı vekili; müvekkilinin davalı bankanın müşterisi olduğunu, 12.05.2011 tarihinde müvekkilinin çeşitli bankalardaki hesaplarında internet aracılığı ile korsan girişimlerde bulunulduğunu ve müvekkilinin davalı banka şubesindeki hesabından 9.788,00TL’nin başka hesaplara EFT yapılarak aktarıldığını, davalıdan EFT yapılan paranın iadesinin istendiğini, ancak davalı tarafından paranın iade edilemeyeceğinin belirtildiğini, davalı bankanın objektif özen yükümlülüğünü yerine getirmediğini ve müşterilerini koruma amaçlı gerekli güvenlik önlemlerini almadığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 9.788,00TL zararın mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalı bankadan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; davacının internet bankacılığı işlemlerinde zorunlu kılınan tek kullanımlık şifre seçeneklerinden akıllı SMS seçeneğini kullandığını, dava konusu işlemin davacının müşteri numarası, internet bankacılığı şifresi ve cep telefonuna gönderilen işlem şifresi (Akıllık SMS) kullanılmak suretiyle gerçekleştiğini, davacı şirket yetkilisi tarafından Torbalı Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/2069 soruşturma sayılı dosyasında verilen 13.05.2011 tarihli ifadede şifreleri korumak için gerekli dikkat ve özeni göstermediğini belirttiğini, bu durumda kötü niyetli üçüncü kişilerin davacının yetkilisinin bilgisayarına gönderdiği “trojan virüsü” ile davacının şifre gibi tüm kişisel bilgilerinin ele geçirildiğini, şifrenin üçüncü şahıslar tarafından ele geçirilmesinin banka sistemleri üzerinden gerçekleşmediğini, bu nedenle müvekkili bankanın herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece; davacının elektronik bankacılık için gerekli olan özel bilgilerin ve iletişim bilgilerinin korunması için gerekli dikkat ve özeni göstermediği, bu sebeple müterafik kusurunun olduğu, davalı bankanın da müşteri (hesap sahibi) tanımlamasını en üst düzeyde sağlayacak elektronik bankacılık sisteminin uygulanmasını sağlamadığı, bu nedenle davacı için % 40 ve davalı banka için % 60 kusur oranının uygulanmasının hakkaniyete uygun olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık kısmında yer alan gerekçelerle bozulmuştur. Yerel mahkemece, önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararını davacı vekili temyize getirmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı banka nezdindeki hesapta bulunan paranın internet bankacılığı aracılığı ile davacının iradesi dışında üçüncü kişilerce çekilmesinde davacıya atfedilecek bir kusurun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle internet bankacılığı kavramı ile bankaların müşterileriyle yaptığı 09/04/2019 17:00 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 2 YARGITAY BAŞKANLIĞI internet bankacılığı sözleşmelerinden doğan yükümlülük ve sorumluluklarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır. İnternet, birden fazla haberleşme ağının (network) bilgisayarlar aracılığıyla meydana getirdikleri bir iletişim ortamıdır. Bu ağlar arasındaki ilişkiler IP (internet protokolü) kullanılmak suretiyle bilgisayarlar arasında gerçekleşir. Bankaların da bu ağa dâhil olmasıyla banka hizmetlerinin yer ve zaman kısıtlaması olmaksızın internet ortamında sunulmasına başlanmış ve böylece internet bankacılığı adı verilen yeni bir sistem doksanlı yılların ikinci yarısından itibaren yaygınlaşmaya başlamıştır. Günümüzde internet, tüm dünya üzerine yayılmış olan çok geniş bir bilgisayar ağı durumuna gelmiş olup, bu iletişim ağından yararlanan internet bankacılığı; teknolojide meydana gelen gelişmeler sonucu ortaya çıkan ve hemen hemen bütün bankacılık işlemlerinin zaman ve yer sınırı olmaksızın internet üzerinden yapılabilmesini sağlayan elektronik bir bankacılık türü olarak karşımıza çıkmaktadır. Bankalar tarafından hazırlanan sözleşmelerde yer alan yaygın tarifiyle ise internet bankacılığı; şahsın kablolu, kablosuz iletişim sistemleri ile teknik şartlara haiz bilgisayar, tablet, cep telefonu gibi araçlar üzerinden ve internet-wap aracılığı ile otomatik, sesli yanıt sistemi ile şifre ve parolayı kullanarak, bankanın belirleyeceği kurallar ve limitler dâhilinde şahsın banka hesapları üzerinde her türlü işlem yapma yöntemidir. İnternet bankacılığı işlemleri bakımından uygulamada ortaya çıkan en önemli sorun, hiç kuşkusuz güvenlik sorunu olup, banka hesaplarındaki paraların, müşterilere ait özel bilgiler kullanılarak üçüncü kişilerce başka hesaplara aktarılmasıdır. Bu sorun hem bankalar hem de müşteriler açısından önemli riskler oluşturmaktadır. Güvenli bir internet bankacılık hizmetinin sunulmasında, böyle bir hizmetin alınmasında, normal bankacılık işlemlerindeki yükümlülüklerin yanı sıra hem bankanın hem de müşterinin üzerine düşen bazı ek yükümlülükler vardır. Bu bağlamda, internet bankacılığı hizmetini müşterilerine bankalar sunduğuna göre, bankaların internet bankacılığı sisteminin güvenliğine yönelik tüm tedbirleri almaları ve sistem hatalarını ve eksikliklerini gidererek sistemi bilinen en son teknolojik gelişmeye uygun hâle getirmeleri büyük önem taşımaktadır. Müşterilerin internet bankacılığını kullanmakta olması bankaların mevduatı koruma yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı gibi, sorumluluğunu da hafifletmeyecektir. Bu kapsamda işlemlerini internet ortamına taşıyarak daha fazla müşteri kitlesine ulaşmak ve dolayısıyla daha fazla kâr elde etmek isteyen bankanın, buna paralel olarak gerekli teknolojik ve yazılımsal önlemleri alması, gelişen teknoloji karşısında kötü niyetli üçüncü kişilerin internet bankacılığı sistemine girişimlerini anında engelleyecek güvenlik mekanizmasını oluşturması, sistemini sürekli güncelleyerek yenilemesi, herhangi bir usulsüz işlemle karşılaşıldığında gerekli önlemleri almanın yanı sıra müşterilerini de anında bilgilendirmesi gerekmektedir (Savaş, Abdurrahman; İnternet Bankacılığı ve Tarafların Yükümlülükleri, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 19, S. 2, s. 151.) . Bankalar, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlar olup, sahip oldukları bu vasıfları sebebiyle bankacılık işlemlerinin güvenilen tarafı konumundadırlar. Bu durum, bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir (Battal, Ahmet; Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Ankara 2001, s. 106). O hâlde, bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, buna karşılık hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. Ayrıca, bu sorumluluğu kaldırmaya yönelik sözleşmeler de geçerli değildir. Zira sorumsuzluk sözleşmesi 09/04/2019 17:00 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 3 YARGITAY BAŞKANLIĞI hükümlerine sınırlama getiren 818 sayılı Borçlar Kanununun (818 sayılı BK) 99/2 ve 100/3 (6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (6098 sayılı TBK) 115/3 ve 116/3) maddeleri gereğince, bankaların hafif kusurlarından dolayı ortaya çıkan sorumluluğunu kaldıran sözleşme hükümleri geçersiz olacaktır. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun (6762 sayılı TTK) 20/2. (6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun (6102 sayılı TTK) 18/2) maddesi gereğince, tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Nitekim, bankaların, tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklıdır. Bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüğü şüphesiz daha ağırdır. Özellikle bankaların internet bankacılığı hizmeti vermeye başladıkları andan itibaren özen yükümlülüğünün daha da arttığının kabul edilmesi gerekmektedir (Yılmaz, Süleyman; Hukuki Açıdan İnternet Bankacılığı, Ankara, 2010, s. 152.) . Buna karşılık, hiç kuşkusuz, internet bankacılığı işlemlerinde müşteriler de kendilerinden beklenen her türlü tedbiri almak ve her türlü dikkat ve özeni göstermek zorundadırlar. Bu sebeple bilgisayarlarına başkalarının ulaşmasına imkân tanıyan her türlü gerçek ve sanal saldırıyı önleyici tedbirleri almaları ve bu konuda azami özeni göstermeleri gerekmektedir. Müşterilerin, internet bankacılığında kullanılmak üzere kendilerine verilen özel bilgilerini, banka ve kredi kartlarında olduğu gibi, üçüncü kişilerden özenle koruma ve saklama yükümlülüğü mevcuttur. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi hâlinde müşterinin kendi kusurundan kaynaklanan bu durumun sorumluluğuna kusuru oranında katlanması gerekmektedir. Bu itibarla, müşterinin internet dolandırıcılığı eyleminin işlenmesinde ve kişisel bilgilerinin kötü niyetli üçüncü kişilerin eline geçmesinde kusuru var ise 818 sayılı BK’nın 44. (6098 sayılı TBK’nın 52.) maddesi gereğince bu kusur, müterafik kusur olarak değerlendirilebilecektir. Bu durumda banka, sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirememesinde kusurlu olmadığını 818 sayılı BK’nın 96. (6098 sayılı TBK’nın 112.) maddesi gereğince ispat etmek durumunda olup, ayrıca müşterisinin müterafik kusurunu da ispat etmekle yükümlüdür (Yasaman, Hamdi; Banka Hukuku, İstanbul 2013, C. II, s.105) . Yukarıda verilen bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; “davacının dava dışı bankalardaki hesaplarına da girildiği dikkate alındığında davacının kişisel bilgilerini bir şekilde koruyamadığının anlaşıldığı, davacının kişisel bilgilerini büyük bir olasılıkla kullandığı bilgisayarından çaldırdığı, yine davacının Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği ifadeden cep telefonuna yönlendirici program yüklenmesine sebebiyet verdiğinin anlaşıldığı, bu nedenle müterafik kusurunun bulunduğu” belirtilerek davacının %40 oranında müterafik kusurlu olduğu kabul edilmiş ise de, alınan rapor, somut olay yeterince irdelemeden ihtimallere dayalı olarak düzenlenmiştir. Dosya kapsamından, davacının üç ayrı bankadaki hesaplarına başka bir IP üzerinden aynı anda internet bankacılığı aracılığıyla kötü niyetli girişimlerde bulunulduğu, davalı haricindeki diğer bankaların kötü niyetli girişim sırasında davacıya bilgi vererek hesaplardan paranın çıkışını engelledikleri, davalı bankanın ise kötü niyetli girişimden davacının bildirimi ile haberdar olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, bu hususlar değerlendirilmeden, davalı bankanın olayın gerçekleştiği tarih itibariyle internet bankacılığı sisteminde, o dönem sektörde kullanılmakta olan tüm gerekli tedbirleri almış olup olmadığı araştırılmadan eksik inceleme ile karar verilmiştir. Hâl böyle olunca mahkemece, alanında uzman bir başka bilirkişi heyetinden rapor alınarak, olayın gerçekleştiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun (BDDK) tebliği de gözetilerek o dönem sektörde kullanılmakta olan güvenlik tedbirlerinin neler olduğu 09/04/2019 17:00 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 4 YARGITAY BAŞKANLIĞI ve davalı banka haricindeki diğer iki bankanın internet dolandırıcılığı işlemini engellemesi karşısında, davalı bankanın benzeri güvenlik tedbirlerini alıp almadığı, ayrıca davacının kusurunun zararın meydana gelmesinde ne derece etkili olduğu ayrıntılı bir şekilde irdelenip sonucuna göre karar verilmelidir. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; davacının bilgileri ele geçirilmiş olsa dâhi bankanın gerekli güvenlik tedbirlerini alsaydı dolandırıcılık eyleminin gerçekleşmeyeceği, davalı bankanın olay tarihi itibariyle gerekli tedbirleri almadığının anlaşıldığı, davacının kötü niyetli üçüncü kişilerle işbirliği ve suç teşkil edebilecek eyleminin varlığının da davalı bankaca kanıtlanamadığı, bu itibarla yeniden bilirkişi incelemesinin usul ekonomisine aykırı olduğu gibi sonuca da etkili olmayacağı, bu nedenle direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş, Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. Bu itibarla, yerel mahkeme direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekir. SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının iadesine, aynı Kanunun 440/III-1 maddesi gereğince direnme kararına karşı miktar itibari ile karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 22.11.2018 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi. KARŞI OY Davacı, davalı banka nezdindeki hesabında bulunan paranın kötü niyetli 3. kişilerce internet bankacılığı işlemiyle çekilmesi sonucu alacağını davalı bankadan talep etmiştir. 5411 sayılı Bankalar Kanunu 61. maddede, mevduat sahiplerinin geri alma haklarının hiçbir suretle sınırlandırılamayacağı (TMK’nın rehin, hapis hakkı, TBK’nın alacağın temliki- devri, takas hükümleri ve diğer kanunların verdiği yetkiler ve yükümlülükler saklıdır) hükmü yer almaktadır. Taraflar arasındaki sözleşme, ödünç (karz) ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. Olay tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 s. Borçlar Kanunu’nun 306. vd. maddelerinde karz akdi düzenlenmiş olup, karz akdinde, ödünç veren bir miktar paranın yahut diğer mislî şeyin mülkiyetini ödünç alana nakleder, ödünç alan da aynı nevîden şeyleri geri vermekle yükümlü olur. Ödünç verilen parayı banka, kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Usulsüz tevdiye dair BK.nın 472/1. maddesi uyarınca da paranın nef’i ve hasarı saklayana, yani bankaya geçer. Saklayan banka, bu parayı kendi yararına kullanabilir, bu hükümler uyarınca, usulsüz işlemle kötü niyetli 3. kişilerce çekilen, EFT, havale edilen paralar, aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin; niteliği belirtilen sözleşme uyarınca bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. 09/04/2019 17:00 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 5 YARGITAY BAŞKANLIĞI Ancak, banka usulsüz işlemde mevduat sahibinin ispatlandığı takdirde, kusuru üzerinden alacakdan mahsup talebinde bulunabilir. Banka basiretli tacirden beklenen özeni göstermek zorunda olup, en hafif kusurundan dahi sorumludur ve bu sorumluluğu kaldıran sözleşme hükümleri de geçerli değildir. Bankalar, bir güven kurumudur, objektif özen borcu bulunduğundan, topladıkları mevduatı sahteciliklere karşı özenle korumak zorundadırlar. Somut olayda, davacının hesabından, internet yoluyla yapılan işlemle dava konusu miktarın EFT yapıldığı sabittir. Mahkemece alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davacı %40, davalı banka %60 kusurlu bulunarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacının müşteki olarak Torbalı Cumhuriyet Başsavcılığına olayın nasıl olabileceğine dair verdiği ifadeye göre, iki gün önce bir diğer banka internet bankacılığına bilgisayarından giriş yaptığında kullandığı telefonun modeli, numarası, markasına dair soru butonu çıktığında bu bilgileri verdiği ve bir program yüklendiği ancak daha sonra bir işlem yapamadığı, beyanında şifresinin kırılmış olduğunu öğrendiği, bu nedenlerle davacının kötü niyetli 3. kişilerin şifreyi ele geçirmesine sebep olduğu, internet bankacılığı dolandırıcılık olaylarında casus programlar vasıtasıyla müşteri kişisel bilgilerinin çalındığına rastlandığı bu nedenlerle müşterinin, şifre, güvenlik kodu vb. bilgilerin yetkisiz 3. kişilerin eline geçmemesi için bunları gereği gibi muhafaza etmesi gerektiğinden kusurlu olduğu raporda belirtilmiştir. Ancak bankaların yukarıda açıklanan hükümlere ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre müşterinin mevduat hesabında dolandırıcıların geliştirdikleri yöntemlere karşı, çalınan bilgilerle işlem yapmasını önleyecek güvenlik önlemlerini almaları zorunludur. Dolandırıcılık eylemi, davacıya karşı değil, mevduat sözleşmesi uyarınca (karz- usulsüz tevdi) mülkiyeti kendisine geçen paranın maliki bankaya karşı işlenmiştir. Davacının bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Banka, kısa mesajla gönderilen tek kullanımlık işlem onay şifresini dolandırıcıların kendilerine yönlendirmek sûretiyle işlemler yaptıklarını bilmektedir, bilebilecek durumdadır. Bu nedenle, davacıya sunduğu gibi, yetersiz kalan SMS seçeneğini sunmayacak, bilirkişi raporunda belirtildiği gibi, üst derece güvenlik sağlayan, elektronik imza, akıllı anahtar, smart banking (şifre ele geçse bile 3. kişiler bu olmadan müşteri hesabına girememekte) gibi uygulamaları zorunlu olarak kullandıracaktır. Banka bunu yapmamış, yetersiz kalan SMS şifre uygulamasını seçenek olarak sunmuş, davacı da bunu tercih etmiştir. Banka, kötü niyetli 3. kişilerce davacı hesabına girilmesini önleyen zorunlu güvenlik tedbirlerini alsaydı bankaya karşı dolandırıcılık eylemi de gerçekleşemeyecekti, davacının diğer bilgileri ele geçirilse dahi. Davacının dava dışı banka hesabından da internet yoluyla yapılan aynı işlemde transfer edilen tutara alıcısı tarafından çekilemeden bloke konduğu rapordan anlaşılmıştır. BDDK’nın 14 Eylül 2007 tarihli 26643 sayılı Resmi Gazete de yayınlanan “Bankalarda Bilgi Sistemleri Yönetiminde Esas Alınacak İlkelere İlişkin Tebliğ” in 8, 14, 15. maddelerinde de bankaların müşteri bilgilerini ele geçirmeye yönelik saldırılara karşı, olası tehditleri önceden belirlemeye ilişkin sistemsel ve yazılımsal önemleri alma zorunluluğu getirilmiştir. Şifresini gerekli şekilde muhafaza etmeyerek üçüncü kişilerin eline geçmesine neden olduğu gerekçesiyle %50 kusurlu bulunan bir mevduat sahibinin açtığı davada mahkemece davacı kusurlu kabul edilerek verilen kısmî kabul kararı, Özel Dairece aynı gerekçelerle bozulmuş, direnme kararının temyizi üzerine Hukuk Genel Kurulunun, 21.11.2012 tarih 2012/11-550 E. 2012/820 K. sayılı ilamında bankanın parayı davacıya iade etmekle sorumlu olduğu, şifre bilgilerinin üçüncü kişilerce ele geçirilmesini önleyecek güvenlik mekanizmasını oluşturması gerektiği, sistem güvenliğinin sağlanamamasından kaynaklanan zararların sorumluluğunun bankaya ait olduğu gerekçeleriyle 09/04/2019 17:00 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 6 YARGITAY BAŞKANLIĞI direnme kararı bozulmuştur. Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2005/4748 E., 2006/7341 K. , 2008/9239 E., 2010/504 K., 2009/1065 E. 2010/6921 K., 2015/14040 E., 2017/2093 K., 2016/10483 E., 2018/2840 K., 2016/7228 E., 2018/972 K. sayılı kararları emsal nitelikte olup, yerleşmiş içtihatları bu doğrultudadır. Açıklanan nedenlerle sorumluluk bankaya ait olup, davacının kötü niyetli 3. kişilerle el ve işbirliği ve suç teşkil edebilecek bir eyleminin de varlığı davalı bankaca kanıtlanmadığından, mudinin kendisine tevdî ettiği mevduatı aynen iade etmekle yükümlü olduğundan, yeniden bilirkişi incelemesi usul ekonomisine aykırı olduğu gibi, sonuca da etkili olmayacaktır. Kararın usul ve Yasaya uygun Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin bozma ilâmı doğrultusunda belirtilen gerekçelerle bozulması görüşünde olduğumdan, yeniden bilirkişi raporu alınması yönündeki sayın çoğunluğun değişik bozma görüşüne katılmıyorum. 09/04/2019 17:00 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. 

Kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat istenmesi

YARGITAY BAŞKANLIĞI

4. Hukuk Dairesi 2016/10045 E. , 2019/266 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi Davacı ... tarafından, davalılar ... ve diğerleri aleyhine 01/09/2014 gününde verilen dilekçe ile basın yoluyla kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davalılardan ... ve ... yönünden davanın kısmen kabulüne, diğer davalılar yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine dair verilen 21/04/2016 günlü kararın Yargıtayca incelenmesi davalılardan ... ve ... vekili ile katılma yolu ile davacı tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü. Dava, basın yoluyla kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davalılardan ... ve ... yönünden husumet nedeniyle davanın usulden reddine, diğer davalılar yönünden kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalılardan ... ve ... vekili ile katılma yolu ile davacı tarafından temyiz edilmiştir. Davacı; davalılardan ... ve ...’ın yazı işleri müdürü, davalılardan ...’ın imtiyaz sahibi olduğu ... Gazetesi'nin 25/08/2014 tarihli nüshasında, davalılardan ... tarafından kaleme alınan “Milyoner Memurlar” “Üniversiteye Çökmüşler” “Tepeden Tırnağa Herkes Zengin” başlıklı haber ile kişilik haklarına saldırıda bulunulduğunu belirterek, uğradığı manevi zararın giderilmesi isteminde bulunmuştur. Davalılar; davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuşlardır. Mahkemece; dava konusu haberde kullanılan ifadelerin, davacının kişilik haklarına saldırı niteliğinde olduğu gerekçesi ile davalılardan ... ile ... yönünden davanın kısmen kabulüne; yazı işleri müdürü olan diğer davalıların yasal sorumluluğu bulunmadığından aleyhlerine açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir. Basın özgürlüğü, Anayasa'nın 28. maddesi ile 5187 sayılı Basın Kanunu'nun 1 ve 3. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerde basının özgürce yayın yapmasının güvence altına alındığı görülmektedir. Basına sağlanan güvencenin amacı; toplumun sağlıklı, mutlu ve güvenlik içinde yaşayabilmesini gerçekleştirmektir. Bu durum da halkın dünyada ve özellikle içinde yaşadığı toplumda meydana gelen ve toplumu ilgilendiren konularda bilgi sahibi olması ile olanaklıdır. Basın, olayları izleme, araştırma, değerlendirme, yayma ve böylece kişileri bilgilendirme, öğretme, aydınlatma ve yönlendirmede yetkili ve aynı zamanda sorumludur. Basının bu nedenle ayrı bir konumu bulunmaktadır. Bunun içindir ki, bu tür davaların çözüme kavuşturulmasında ayrı ölçütlerin koşul olarak aranması, genel durumlardaki hukuka aykırılık teşkil eden eylemlerin değerlendirilmesinden farklı bir yöntemin izlenmesi gerekmektedir. Basın dışı bir olaydaki davranış biçiminin hukuka aykırılık oluşturduğunun kabul edildiği durumlarda, basın yoluyla yapılan bir yayındaki olay hukuka aykırılık oluşturmayabilir. Ne var ki, basın özgürlüğü sınırsız olmayıp, yayınlarında Anayasa'nın Temel Hak ve Özgürlükler bölümü ile Türk Medeni Kanunu'nun 24 ve 25. maddesinde yer alan ve yine özel yasalarla güvence altına alınmış bulunan kişilik haklarına saldırıda bulunulmaması da yasal ve hukuki bir zorunluluktur. Basın özgürlüğü ile kişilik değerlerinin karşı karşıya geldiği durumlarda; hukuk düzeninin çatışan iki değeri aynı zamanda koruma altına alması düşünülemez. Bu iki değerden birinin diğerine üstün 08/04/2019 15:20 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 1 YARGITAY BAŞKANLIĞI tutulması gerektiği, bunun sonucunda da, daha az üstün olan yararın daha çok üstün tutulması gereken yarar karşısında o olayda ve o an için korumasız kalmasının uygunluğu kabul edilecektir. Bunun için temel ölçüt kamu yararıdır. Gerek yazılı ve gerekse görsel basın bu işlevini yerine getirirken, özellikle yayının gerçek olmasını, kamu yararı bulunmasını, toplumsal ilginin varlığını, konunun güncelliğini gözetmeli, haberi verirken özle biçim arasındaki dengeyi de korumalıdır. Yine basın, objektif sınırlar içinde kalmak suretiyle yayın yapmalıdır. O anda ve görünürde var olup da sonradan gerçek olmadığı anlaşılan olayların yayınından da basın sorumlu tutulmamalıdır. Dosya kapsamından; davacı hakkında, ... Üniversitesi tarafından suç duyurusunda bulunulması üzerine, zimmet ve 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’na aykırılık nedeniyle adli soruşturma yürütüldüğü, ... Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2014/2422 soruşturma, 2014/1865 sayılı kararı ile atılı suçlardan somut delil elde edilemediği gerekçesi ile 25/07/2014 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ise de, bu kararın yayın tarihi olan 25/08/2014 gününde henüz kesinleşmediği anlaşılmaktadır. Buna göre yayında belirtilen, davacının sahibi olduğu menkul ve gayrimenkullere ilişkin mal beyanında bulunmadığı hususunun güncel ve görünür gerçekliğe uygun olduğu, yayında geçen davacının şoför olarak üniversitede göreve başladığı yönündeki ifadenin ise yazıda teferruat olarak değerlendirilmesi gerektiği, yayının; toplumun bilgi edinme, basının haber verme hakkı kapsamında kaldığı, habere yönelik toplumsal ilginin bulunduğu, olayın gazetecilik tekniği gereği okuyucunun ilgisini çekecek nitelikte aktarıldığı, özle biçim arasındaki dengenin bozulmadığı, demokratik toplum tarafından meşru sayılabilecek nitelikte, ifade özgürlüğüne getirilmesi gereken bir sınırlamanın gerekli olmadığı, davacının kişilik haklarına bir saldırı bulunmadığı kabul edilerek istemin tümden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru olmayıp kararın davalılar ... ile ... yararına bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda açıklanan nedenlerle davalılar ... ile ... yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına ve temyiz eden davalılardan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 23/01/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi. 08/04/2019 15:20 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 2

Açılan kamu davasının niteliğine göre

YARGITAY BAŞKANLIĞI

7. Ceza Dairesi 2018/5064 E. , 2018/14848 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ: 4733 sayılı Kanuna muhalefet HÜKÜM: Sanık ... hakkında beraat, diğer sanıklar hakkında hükümlülük, sanıklar ..., ..., ... için erteleme, müsadere Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; I) Gümrük İdaresi vekilinin sanık ... hakkında verilen beraat hükmüne yönelik temyizi üzerine yapılan incelemede; Açılan kamu davasının niteliğine göre, suç tarihinde suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük İdaresi'nin davaya katılmasına karar verilmesi hukuken geçersiz olup, hükmü temyize hak vermeyeceğinden, Gümrük İdaresi vekilinin vaki temyiz inceleme isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi gereğince REDDİNE, II) Sanık ...'ın temyizi üzerine yapılan incelemede; Sanığın gıyabında verilen kararın 16/11/2015 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği anlaşılmakla, yasal süresinden sonra 24/11/2015 tarihinde hükmü temyiz etmiş bulunan sanığın temyiz talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE, III) Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'ın temyizi üzerine yapılan incelemede; Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilebileceği değerlendirilerek yapılan incelemede; Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'ın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, IV) Sanık ...'nin temyizi üzerine yapılan incelemede; 1. Suç tarihi itibarıyla sanıkta kaçak makaron ele geçmesi ve Mahkemenin kabulünün de bu yönde olması karşısında, sanık hakkında 5607 sayılı Yasanın 3/5. maddesi uyarınca ceza tayini gerekirken uygulama yeri bulunmayan 4733 sayılı Yasa uyarınca yazılı şekilde karar verilmesi, 2. Dava konusu kaçak makaronların TCK'nun 54/4. maddesi yerine 54. maddesinden müsadere kararı verilmesi, müsadere hükmüne atıf yapan 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesinin gösterilmemesi ve dava konusu eşyanın müsaderesi ile yetinilmesi gerekirken tasfiyesine de karar verilmesi, Yasaya aykırı olup, sanık ...'nin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, V) Sanık ...'nın temyizi üzerine yapılan incelemede; Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2014 tarihli ve 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar sayılı kararında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler 09/04/2019 11:14 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 1 YARGITAY BAŞKANLIĞI birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından; Temyiz incelenmesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihlerinin 12.01.2013 ve 07.02.2013, iddianame düzenleme tarihinin ise 07.06.2013 olduğu, Daha önce 19.06.2018 tarihinde düzeltilerek onanmasına karar verilen Dairemizin 2015/8706 Esas2018/6978 Karar sayılı Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2013/109 E- 2013/435 K. sayılı dosyasında suç tarihinin 18.12.2012, iddianame düzenleme tarihinin ise 27.12.2012 olduğu, Bu dosyalardaki eylemlerin benzer suç vasfına yönelik olduğu gözetilerek, suç tarihlerine ve işlenen suçun niteliğine göre sanığın eylemlerinin TCK'nun 43.madde kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından dosyanın celp edilerek incelenmesi, eylemlerin TCK'nun 43. maddesi kapsamında değerlendirilmesi halinde kesinleşen cezanın mahsubuna karar verilmesinin düşünülmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi, Yasaya aykırı, sanık ...'nın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, VI) Sanık ...'ın temyizi üzerine yapılan incelemede; Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2014 tarihli ve 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar sayılı kararında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından; Temyiz incelenmesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihlerinin 08.11.2012, 11.11.2012, 19.11.2012 ve 31.01.2013, iddianame düzenleme tarihinin ise 07.06.2013 olduğu, Aynı gün incelenen Dairemizin 2016/2390 Esas sırasında kayıtlı olan Karacasu Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2013/65 Esas, 2014/51 Karar sayılı dosyada suç tarihinin 17.02.2013, iddianame düzenleme tarihinin ise 26.06.2013 olduğu, Bu dosyalardaki eylemlerin benzer suç vasfına yönelik olduğu gözetilerek suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre adı geçen sanığın eylemlerinin TCK'nun 43. maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından dosyaların incelenmesi, gerektiğinde birleştirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi, Yasaya aykırı, sanık ...'ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, VIII) Sanık ...'nın temyizi üzerine yapılan incelemede; Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2014 tarihli ve 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar sayılı kararında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin 09/04/2019 11:14 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 2 YARGITAY BAŞKANLIĞI yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından; Temyiz incelenmesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihlerinin 09.11.2012, 24.11.2012 ve 18.12.2012, iddianame düzenleme tarihinin ise 07.06.2013 olduğu, Aynı gün incelenen Dairemizin 2015/11127 Esas sırasında kayıtlı olan Adana 18.Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2013/217 Esas, 2014/48 Karar sayılı dosyada suç tarihinin 18.01.2013, iddianame düzenleme tarihinin ise 19.02.2013 olduğu, Bu dosyalardaki eylemlerin benzer suç vasfına yönelik olduğu gözetilerek suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre adı geçen sanığın eylemlerinin TCK'nun 43. maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından dosyaların incelenmesi, gerektiğinde birleştirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi, Yasaya aykırı, sanık ...'nın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, VIII) Sanık ...'in temyizi üzerine yapılan incelemede; Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2014 tarihli ve 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar sayılı kararında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından; Temyiz incelenmesine konu bu dosyadaki eylemlerinden birisine ilişkin suç tarihinin 09.11.2012, iddianame düzenleme tarihinin ise 07.06.2013 olduğu, Aynı gün incelenen Dairemizin 2015/10111 Esas sırasında kayıtlı olan Konya 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/1405 Esas, 2014/886 Karar sayılı dosyada suç tarihinin 05.11.2012, iddianame düzenleme tarihinin ise 14.11.2012 olduğu, Bu dosyalardaki eylemlerin benzer suç vasfına yönelik olduğu gözetilerek suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre adı geçen sanığın eylemlerinin TCK'nun 43. maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından dosyaların incelenmesi, gerektiğinde birleştirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi, Temyiz incelenmesine konu bu dosyadaki eylemlerinden ikisine ilişkin suç tarihlerinin 24.11.2012 ve 18.12.2012, iddianame düzenleme tarihinin ise 07.06.2013 olduğu, Temyiz edilmeksizin kesinleşen Isparta 1.Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2018/415 E- 2018/840 K. sayılı dosyasında suç tarihinin 18.12.2012, iddianame düzenleme tarihinin ise 27.12.2012 olduğu, Anılan dosyalarda sanığın eylemlerinin aynı nitelikte olduğu gözetilerek sanık hakkında kesinleşen hükümde suç tarihi ve ele geçen kaçak eşya miktarı aynı olduğundan söz konusu dosyaların celbi ile incelenmesi, mükerrer olup olmadığının araştırılması sonucuna göre ayrı suç olduklarının tespiti 09/04/2019 11:14 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 3 YARGITAY BAŞKANLIĞI durumunda; suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre sanığın eylemlerinin TCK.nun 43. maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi ile temyiz edilmeksizin kesinleşen karar yönünden mahsubunun düşünülmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi, Yasaya aykırı, sanık ...'in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, 26.12.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi. 09/04/2019 11:14 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. 

Uyuşturucu madde ithal etme suçundan

YARGITAY BAŞKANLIĞI

Ceza Genel Kurulu 2017/2 E. , 2019/42 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi: 10. Ceza Dairesi Mahkemesi:Ağır Ceza Sayısı: 257-74 Uyuşturucu madde ithal etme suçundan sanık ...'nın, 5237 sayılı TCK'nın 188/1-4, 62, 52, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.03.2016 tarihli ve 257-74 sayılı resen de temyize tabi olan hükmün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 25.10.2016 tarih ve 2643-3252 sayı ile "01.06.2015 günü saat 08.35'te Atatürk Havalimanı'na inen Kotonou uçağı yolcuları üzerinde yapılan profilleme çalışmasında, gözlerinde kızarıklık olduğu, aşırı terlediği ve sürekli sağa sola baktığı tespit edilen sanığın oluşan şüphe üzerine durdurulduğu ve suç konusu kokainin ele geçirildiği anlaşıldığından, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir." açıklamasıyla onanmasına karar vermiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.11.2016 tarih ve 179402 sayı ile; "...Sanık 01.06.2015 tarihinde, İstanbul'a uçak ile gelmiş, vücudu içinde taşıdığı 50 kapsül net 450.33 gr kokaini ülkemize ithal etmiştir. Suçun sübut sabittir. Ancak; Yüksek Dairenin onama ilamındaki, '01.06.2015 günü saat 08.35'te Atatürk hava limanına inen Kotonou uçağı yolcuları üzerinde yapılan profilleme çalışmasında, gözlerinde kızarıklık olduğu, aşırı terlediği ve sürekli sağa sola baktığı tespit edilen sanığın oluşan şüphe üzerine durdurulduğu ve suç konusu kokainin ele geçirildiği anlaşıldığından, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir' yazısının somut olayda uygulanacak yasa maddelerinin tespiti açısından yetersiz kalacağı düşünülmüş, eksik inceleme sonucunda mahkumiyet hükmü kurulduğu kanaatine varılmıştır. Şöyle ki; İthal eyleminden önce, resmi makamların, sanık suçuna ilişkin haberleri olduğuna dair, dosyada yazılı bir bilgi yoktur. Ayrıca, yakalama tutanağında sanığın, gözlerinde kızarıklık olduğu, aşırı terlediği, sürekli sağa sola baktığı oluşan şüphe üzerine durdurulduğu, uygun yerde üstünün, bir adet el bagajının, bir adet laptop çantasının arandığı, aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı, google tercüme programı vasıtasıyla yapılan mülakatta, şahsın midesinde kapsüller halinde uyuşturucu madde taşıdığını görevlilere beyan ettiği belirtilmiştir. Sanık, 14.12.2015 tarihli savunmasında da, sivil polise, midesinde ne olduğunu bilmediği bir madde taşıdığını söylemiştir. Şahsın midesinde kapsüller halinde uyuşturucu madde taşıdığını görevlilere beyan ettiği belirtilerek, 01.06.2015 tarihli Emniyet Müdürlüğü ve Cumhuriyet savcısının talep yazısı üzerine, 01.06.2015 tarihli Bakırköy 1 inci Sulh Ceza Hakimliğince şahıstan ele geçirilecek muhtemel uyuşturucu maddeler hakkında CMK'nın 127. maddesine göre el koyma ve inceleme izni verildiği, 01.06.2015 saat 13.04 ile 06.06.2015 tarih saat 17.00 arasında hastanede doğal yollardan sanığın 50 adet kapsül çıkardığı, 08.06.2015 tarihli ekspertiz raporuna göre, maddelerin 450.33 gr saf kokain olduğu anlaşılmıştır. Bu bilgiler karşısında, sanık beyanı suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım sayılır mı, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 192/3 üncü maddesi uygulanmalı mıdır? 05/04/2019 10:42 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 1 YARGITAY BAŞKANLIĞI Bunun için, yakalama zabtı düzenleyicilerden yeterli sayıda kişi dinlenip, arama sırasında sanığın, midesinde kapsüller halinde uyuşturucu madde taşıdığını görevlilere açıklamasından önce, zabıtanın sanığın iç organlarında taşıyarak uyuşturucu madde ithal edeceği bilgisine sahip olup olmadıklarına dair beyanları saptanıp, varsa bu hususa ait yazılı belgenin evraka eklenmesi sağlanıp, sonrasında sanığın hukuki durumu değerlendirilerek, uygulanacak yasa maddelerinin belirlenmesi gerekeceği kabul edilmelidir. Eksik inceleme ile karar verildiğinden hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 07.12.2016 tarih ve 3445-4053 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tespiti bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Olay, Yakalama, Cumhuriyet savcısı Görüşme, Muhafaza Altına Alma ve Tartı Tutanağına göre; Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Hudut Kapıları Büro Amirliği görevlilerince, 01.06.2015 tarihinde saat 08.35 sıralarında Atatürk Havalimanına inen Türk Hava Yollarına ait TK-559 sefer sayılı Cotonou uçağı ile gelen yolcular üzerinde midesinde uyuşturucu madde taşıması muhtemel kuryelere yönelik yapılan profilleme çalışmaları sırasında, uçağın yolcularının geldiği 220 numaralı açık körük kapısında, üzerinde beyaz renkli gömlek ve pantolon, elinde bir adet siyah renkli valiz ve laptop çantası bulunan erkek bir şahsın, gözlerinde kızarıklık olduğu ve aşırı terlediği, sürekli sağa sola bakınarak tedirgin hareketlerle hızlı bir şekilde ilerlediğinin görülmesi üzerine şüphe oluştuğu, gözlemlenmeye başlanılan sanığın dış hatlar geliş katı pasaport kontuvarlarında işlemlerini yaptırarak Türkiye Cumhuriyeti Topraklarına giriş yapması üzerine saat 09.50 sıralarında görevlilerce durdurulduğu, yapılan pasaport kontrolünde şahsın ... olduğunun tespit edildiği, Hudut Kapıları Büro Amirliğine davet edilen sanığın üstünde ve çantalarında yapılan aramalarda herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, yapılan mülakatta sanığın görevlilere midesinde kapsüller hâlinde uyuşturucu madde taşıdığını beyan etmesi üzerine konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği, sanığın iç beden muayenesi yaptırılmak üzere hastaneye sevk edilmesi, uyuşturucu madde tespit edilmesi durumunda el konulması için mahkeme kararı istenmesi, hastane işlemlerinin tamamlanmasını müteakip gözaltına alınıp mevcutlu olarak Cumhuriyet Başsavcılığında hazır edilmesi talimatlarının alındığı, iç beden muayenesinin yapılması için Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilen sanığın, 01.06.2015 ile 06.06.2015 tarihleri arasında doğal yollardan (50) kapsül hâlinde suç konusu uyuşturucu maddeyi vücudundan çıkardığı, İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 11.06.2015 tarihli uzmanlık raporuna göre; net 883 gram olan maddenin 450,33 gram kokain olduğu, Uçuş biniş kartlarına göre; sanığın 01.06.2015 tarihinde Cotonou'dan İstanbul'a geldiği ve 04.06.2015 tarihinde İstanbul'dan Paris'e gidecek olan uçağa biletinin bulunduğu, Sanığın acente vasıtasıyla 01.06.2015 ile 04.06.2015 tarihleri arasında Kalyon Otelde rezervasyon yaptırdığı, Anlaşılmıştır. Sanık ... soruşturma evresinde; Togo ülkesinde ikamet ettiğini, sakat olan ayağını tedavi ettirmek için paraya ihtiyacı olduğunu, iki hafta kadar önce iş yerine gelen Gana uyruklu Emeka isimli şahsın tedavisi 05/04/2019 10:42 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 2 YARGITAY BAŞKANLIĞI konusunda yardımcı olabileceğini söylediğini, nasıl olacak diye sorduğunda “Benin, Cotonou’ya gideceksin, orada seni biri karşılayacak, o kişinin getirdiği şeyleri yutacaksın” dediğini, ailesine zarar vereceğini söylediği için teklifini kabul etmek zorunda kaldığını, Cotonou’ya gittiğinde kendisini tanımadığı bir şahıs karşılayıp otele götürdüğünü, bu şahsın verdiği (50) adet kapsülü yuttuğunu, daha sonra kendisine İstanbul’daki otelde kapsülleri çıkarmasını ve yanına gelecek olan şahsa vermesini istediğini, kapsülleri aldığı ve teslim edeceği şahısların telefon numaralarını bilmediğini, kapsüllerin içinde kokain olduğunu yakalandıktan sonra öğrendiğini, kovuşturma evresinde; uçak indikten sonra körük tabir edilen yerden çıktığını, bacağı sakat olduğu için ayakta fazla duramadığını, pasaport kontrol sırasına girince orada bulunan koltuğa oturduğunu, pasaportuna damga vurulacağı yerde bulunduğu sırada polislerin gelip, geçmesine yardım edeceğini söyleyerek kendisini takip etmesini istediklerini, pasaportuna damga vurulduktan sonra çıkışa doğru ilerlediği esnada polislerin kendisini durdurup büroya götürdüğünü, burada üzerini ve bagajlarını aradıklarını ancak bir şey bulamadıklarını, ardından “ Uyuşturucu madde taşıyor musun” diye sorduklarında midesinde ne olduğunu bilmediği bir madde taşıdığını söylediğini, bunun üzerine kendisini hastaneye götürdüklerini savunmuştur. 5237 sayılı TCK'nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin suç tarihininde yürürlükte bulunan 1 ve 4. fıkraları; “(1) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi, yirmi yıldan otuz yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. ... (4) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması, ... hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır...” biçiminde olup, madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi buna göre maddenin birinci fıkrasında uyuşturucu ya da uyarıcı maddelerin ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç edilmesi suç olarak düzenlenmiştir. Uyuşturucu ya da uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yurt dışından ülke içine sokulması durumunda 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen uyuşturucu ya da uyarıcı maddelerin ithali suçu oluşacaktır. Uyuşturucu ya da uyarıcı maddenin, gümrük kapısından ya da gümrük kapısı dışındaki kara, deniz ve hava sınırlarının herhangi bir yerinden ülkeye geçirilmesinin bir önemi olmayıp, yurt dışından Türkiye siyasi sınırlarından girmesi suçun oluşması için yeterlidir. Dördüncü fıkraya göre ise, uyuşturucu maddenin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması birinci fıkrada tanımlanan suçun konu bakımından nitelikli unsurunu oluşturmakta ve bu fıkraya göre verilecek cezanın artırılmasını gerektirmektedir. Aynı Kanun'un uyuşturucu veya uyarıcı madde imâl ve ticareti ile kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçlarında etkin pişmanlığı düzenleyen 192. maddesinin suç ve karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâli; “(1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz. (2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz. (3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine 05/04/2019 10:42 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 3 YARGITAY BAŞKANLIĞI göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir. (4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz” hükümlerini içermektedir. Maddenin gerekçesinde de; “Maddede, uyuşturucu veya uyarıcı maddelere ilişkin suçlar bakımından özel bir pişmanlık hâli düzenlenmiştir…Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti ya da kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suçları ile ilgili olarak soruşturma başladıktan sonra, etkin pişmanlık göstererek suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Ancak, bu bilgi vermenin gönüllü olması gerekir. Etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için, bunun en geç hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi gerekir...” açıklamalarına yer verilmiştir. 5237 sayılı TCK’da “etkin pişmanlık” başlığı altında yapılan düzenlemede, eylem suç olmaktan çıkmamakta, duyulan pişmanlık ve eylemin sonuçlarının bir kısmının bertaraf edilmesi nedeniyle faile ceza verilmemek veya verilecek cezadan indirim yapılmak suretiyle cezayı kaldıran ya da azaltan bir durum söz konusu olmaktadır. Ceza Genel Kurulunun 20.12.1993 tarihli ve 301-338 sayılı kararında belirtildiği üzere, uyuşturucu madde ticareti suçları ile korunan hukuki yarar genel kamu esenliği olduğundan, iştirakçilerin kimliklerinin veya uyuşturucu maddelerin saklandığı yerin bu suçu işleyen failler tarafından bildirilmesi hâlinde, suça konu maddelerin ele geçirilmesine, dolayısıyla genel kamu esenliğini korumaya yönelik olarak uyuşturucu madde temini suçuyla mücadeleye katkıda bulunan bu suç faillerine tayin edilecek cezadan indirim yapılması öngörülmektedir. Benzer suçlarla ilgili uygulamada en çok karşılaşılan hâl olan, sanığın eylemi yetkili mercii tarafından haber alındıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunmasına ilişkin 5237 sayılı TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrası üzerinde durulmalıdır. Buna göre, uyuşturucu ve uyarıcı madde imal veya ticareti eylemine iştirak etmiş olan veya kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi satın alan, kabul eden veya bulunduran kimsenin, suçun işlendiğinin yetkili makamlar tarafından öğrenilmesinden sonra, suçun meydana çıkmasına ya da fail ve suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi verilen cezadan indirim nedeni olup, etkin pişmanlığın bu hâli aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık hâlinden zaman itibarıyla ayrılır. Cezasızlık durumunda yetkili merciler tarafından haber alınmadan önce ihbar ve yardım yapılması gerekirken, 3. fıkrada düzenlenen ve indirim nedeni olarak kabul edilen etkin pişmanlıkta resmi makamlarca haber alınmasından sonra işbirliği aranmaktadır. Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretide yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir: 1- Fail 5237 sayılı TCK'nın 188 ve 191. maddelerinde düzenlenen suçlardan birini işlemiş olmalıdır. 2- Hizmet ve yardım bizzat fail tarafından yapılmalıdır. 3- Hizmet ve yardım soruşturma ya da kovuşturma makamlarına yapılmalıdır. 4- Hizmet ve yardım, suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra, ancak mahkemece hüküm verilmeden önce gerçekleşmelidir. 5271 sayılı CMK’nın 158. maddesinde gösterilen, bir suç hakkında soruşturma yapmakla yetkili olan adli ve idari merciler, Adalet ve İçişleri Bakanlıkları, savcılıklar, emniyet ve jandarma teşkilatı, suçları savcılıklara iletmekle yükümlü olan vali ve kaymakamlıklar, elçilikler ve konsolosluklar resmi makamlar kapsamında değerlendirilmelidir. 5- Fail kendi suçunun ya da bir başkasının suçunun ortaya çıkmasına önemli ölçüde katkı sağlamalı, bilgi aktarımı ile suçun meydana çıkmasına ya da diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmelidir. 6- Failin verdiği bilgiler doğru, yapılan hizmet ve yardım sonuca etkili ve yararlı olmalıdır. Failin etkin pişmanlık nedeniyle indirimden yararlanabilmesi için kendi suçunun ortaya çıkmasına ya da suç ortaklarının yakalanmasına yardım ve hizmet etmiş olması gerekmektedir. Suç ortakları kavramı 05/04/2019 10:42 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 4 YARGITAY BAŞKANLIĞI uyuşturucu madde suçuna katılan ya da başka bir uyuşturucu madde ile ilgili suç işleyen kimse olarak anlaşılmalı; "yakalanması" sözcüğü de, "suç ortaklarının yakalanması ya da kim olduğunun belirlenmesi" olarak kabul edilmelidir. Fail suç ortağının, uyuşturucu maddeyi satın aldığı veya sattığı kişinin ya da başka bir uyuşturucu madde suçu işleyen kişinin yakalanmasına ya da kim olduğunun belirlenmesine katkıda bulunduğunda indirimden yararlanacaktır. Failin kendi suçunun ya da suç ortaklarının ortaya çıkmasına yönelik olarak verdiği bilginin yardım ve hizmet niteliğinde kabul edilebilmesi için, hizmet ve yardımın konusu olan bilgilerin doğru olmasının yanında, hizmet ve yardımın sonuca etkili ve yararlı olması da gerekmektedir. Buna göre, yakalanan kimsenin uyuşturucu maddeyi açık kimliğini bilmediği bir şahıstan aldığını söylemesi ya da hayalî isimler vermesi veya daha önceden uyuşturucu işine karıştığını bildiği kişinin adını vermesi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli görülmemeli, failin bildirdiği kişi yakalanmış ise mahkûm edilmiş olması ya da yakalanamamışsa kimliği ve varlığının belirlenmesi, failin bildirdiği kişiye suç atması için bir neden bulunmadığının anlaşılması, mevcut delillerin o kişinin suçluluğunu kabule yeterli bulunması ve verilen bilginin daha önce görevliler tarafından öğrenilmemiş olması durumlarında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır. Değinilen bu hâllerin dışında, failin üzerinde kullanım miktarı içerisinde uyuşturucu ve uyarıcı madde ile yakalanmış olması hâlinde başka bir şekilde satış için hazırlandığı anlaşılmayan maddeyi satmak için bulundurduğunu bildirmesinde de, uyuşturucu ve uyarıcı madde satmak suçundan etkin pişmanlık koşullarının gerçekleştiği kabul edilmelidir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Hudut Kapıları Büro Amirliği görevlilerince, Atatürk Havalimanına yurtdışından gelen ve midelerinde uyuşturucu madde taşıması muhtemel kuryelere yönelik yapılan profilleme çalışmaları sırasında, Cotonou uçağından inen yolcular arasında bulunan sanığın, elinde bir adet siyah renkli valiz ve laptop çantası bulunduğunun, gözlerinde kızarıklık olduğu ve aşırı terlediğinin, sürekli sağa sola bakınarak tedirgin hareketlerle hızlı bir şekilde ilerlediğinin ve pasaport işlemlerini tamamladığının görülmesi üzerine görevlilerce durdurulduğu, üstünde ve çantalarındaki aramalarda herhangi bir suç unsuruna rastlanılmayan sanığın, gerçekleştirilen mülakat sırasında görevlilere midesinde kapsüller hâlinde uyuşturucu madde taşıdığını beyan etmesi üzerine konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği, iç beden muayenesi yaptırılmak üzere hastaneye sevk edilen sanığın, 01.06.2015 ile 06.06.2015 tarihleri arasında doğal yollardan (50) kapsül hâlindeki suç konusu uyuşturucu maddeyi vücudundan çıkardığı olayda; Olay tutanağında, yurt dışından gelen kişilere yönelik kolluk görevlilerince yapılmakta olan profilleme çalışmalarının, "midesinde" uyuşturucu madde taşıması muhtemel kuryelere yönelik olarak gerçekleştirildiğinin özellikle belirtilmesi, tutanakta yer alan bu ibarenin yurt dışından gelen yolculara yönelik yapılan çalışmanın mutad bir uygulama olduğunu göstermesi, görevlilerce sanığın "gözlerinde kızarıklık olduğunun, aşırı terlediğinin ve sürekli sağa sola bakınarak tedirgin hareketlerle hızlı bir şekilde ilerlediğinin" görülmesi üzerine durdurulması, yapılan mülakatta sanığın midesinde uyuşturucu madde getirdiğini söylediğinin anlaşılması karşısında; sanık midesinde uyuşturucu madde getirdiğini söylememiş olsa dahi, yurt dışından gelen kişilere yönelik yapılan profilleme çalışmalarının "midesinde" uyuşturucu madde taşıması muhtemel kuryelere yönelik olarak gerçekleştirildiği ve gözlerinde kızarıklık, aşırı terleme ve tedirgin hareketleri gözlemlenen sanığın, bu yönde oluşan şüphe nedeniyle iç beden muayenesi kararı alınarak midesinde uyuşturucu madde bulunup bulunmadığının zaten belirleneceği dikkate alındığında, sanığın kolluk görevlilerine midesinde uyuşturucu madde taşıdığını söylemesinin sonuca etkisinin bulunmadığı, dolayısıyla sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığı kabul edilmelidir. Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 05/04/2019 10:42 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur. Sayfa 5 YARGITAY BAŞKANLIĞI 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.01.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi. 05/04/2019 10:42 Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü Tarafından Oluşturulmuştur.