Elektronik Posta: info@avtuncay.com

Telefon: 0366 215 62 19-60

7/24 Avukatlık Hizmeti: 0850 333 43 06

İhaleye Teklif Veren Şirketin, Teklifinin Değerlendirme Dışı Bırakılması

İhaleye Teklif Veren Şirketin, Teklifinin Değerlendirme Dışı Bırakılması

İhaleye Teklif Veren Şirketin, Teklifinin Değerlendirme Dışı Bırakılması

DAVANIN ÖZETİ        :Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 18.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Erzurum 3000 Seyircili Buz Pateni ve Antreman Salonu Yapımı İhalesi" ne istekli sıfatı ile katılan davacı Şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve yatırmış olduğu geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesine yönelik Kamu İhale Kurulu'nun 16.03.2009 tarih ve 2009/UY.II-1132 sayılı kararının,Şirketin %2 şer oranında hissesine sahip olan xxxxxxx ve xxxxxxxxi'nin yaptıkları görev itibari ile 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin (c) ve (d) bentleri kapsamında yer almadıkları,anılan gerçek kişilerin istekli sıfatı ile Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü ihalelerine katılmaları önünde hukuki bir engel bulunmaz iken %2 gibi bir hisseye sahip oldukları davacı Şirket tüzel kişiliğinin istekli sıfatı ile anılan İdarenin ihalelerine katılması önünde de bir engel oluşturmayacağının açık olduğu,bahse konu kişilerin temsil ve ilzama yetkili olmadığı gibi Şirket sermayesinin de yarısından fazlasına sahip olmadıkları ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ         : Davacı Şirkette %2 şer hisseye sahip olan xxxxxxx ve xxxxxxxxxli'nin Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Genel Müdürlük Tesisler Dairesi Başkanlığı'nda görevde olduğu ve görevden ayrılmalarının üzerinden de üç yıl geçmeden Şirket ortağı sıfatı ile ihaleye katılmaları nedeniyle 2531 sayılı Kanunun 2. maddesi ve 4734 sayılı Kanunun 11,17 ve 58. maddeleri hükümlerine istinaden İhaleyi gerçekleştiren İdare tarafından sunulan teklifin değerlendirme dışı bırakılarak, geçici teminat bedelinin irat kaydedilmesine karar verildiği,söz konusu karara yapılan itirazen şikayet başvurusunun da dava konusu işlemle reddedildiği belirtilerek,işlemin hukuka ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olduğu iddiasıyla davanın reddinin gerektiği savunulmaktadır.
MÜDAHİL DİLEKÇESİNİN ÖZETİ : İhaleye istekli olarak teklif veren davacı Şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi de dahil ihale iş ve işlemleri kendilerince yapıldığı belirtilerek davaya katılma istemini içermektedir.
TÜRK  MİLLETİ  ADINA
Hüküm veren Ankara 3. İdare Mahkemesi'nce, Mahkememizin 25/11/2009 tarih ve 2009/524 Esas, 2009/1427 sayılı kararının Danıştay 13. Dairesi'nin 04/05/2010 tarih ve 2010/793 Esas, 2010/3749 sayılı kararı ile bozulması üzerine dava dosyası yeniden incelendi ve işin gereği görüşüldü:
Dava;Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 18.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Erzurum 3000 Seyircili Buz Pateni ve Antreman Salonu Yapımı İhalesi" ne istekli sıfatı ile katılan davacı Şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve yatırmış olduğu geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesine yönelik Kamu İhale Kurulu'nun 16.03.2009 tarih ve 2009/UY.II-1132 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanunu'nun 1. maddesinde;"Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile  katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır." hükmüne,2. maddesinde;" Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır." hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan;4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinde;"Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a)Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin %10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).
İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir."hükmü,Kanunun 17. maddesinde;"İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çýkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katýlımý engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adýna doğrudan veya dolaylı olarak,asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır." hükmü,58. maddesinde de;"17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafýndan verilir.Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olmasý halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmalarý kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da ayný şekilde yasaklama kararı verilir.İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." hükmü getirilmiştir.
Kamu görevlilerinin hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda belirli bir süre ile doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları,taahhüde giremeyecekleri,komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları yönündeki yukarıda yer verilen 2531 sayılı Kanunun 2. maddesi ile getirilen düzenlemedeki amacın,bu konumdaki kişilerin ticari faaliyetlerinde kendi lehlerine mevcut sosyal ilişkilerini kullanmalarının önlenmesi olduğu açık olup,bu yönüyle ilgililerin şirketlerde sahip oldukları hisseler oranında bir değerlendirmeye yer verilmemiştir. 
Dava dosyasının incelenmesinden;Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 18.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Erzurum   3000 Seyircili Buz Pateni ve Antreman Salonu Yapımı İhalesi" ne istekli sıfatı ile katılan davacı Şirkette %2 şer oranında hissedar olan ve anılan Daire Başkanlığı'nda inşaat mühendisi unvanı ile görev yapan xxxxxxxxxxxx'ın 19.04.2007 tarihinde,yine aynı yerde makine mühendisi unvanı ile görev yapan xxxxxxxxx'nin  ise 22.01.2008 tarihinde görevlerinden emekli olmak suretiyle ayrıldıkları,bu durumun 2531 sayılı Kanunun 2. ve 4734 sayılı Kanunun 11. maddeleri hükümlerine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle davacı Şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,davacı Şirket tarafından  İhaleyi gerçekleştiren İdareye yapılan 17.02.2009 tarihli şikayet başvurusunun 26.02.2009 tarihli işlemle reddedilmesi üzerine,bu sefer 02.03.2009 tarihinde davalı İdareye itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu ve Kamu İhale Kurulu'nun 16.03.2009 tarih ve 2009/UY.II-1132 sayılı kararı ile teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuat hükümlerine uygun olarak değerlendirilerek başvurunun  reddedildiği anlaşılmaktadır.
Olayda; Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı'nda görev yapmakta iken ayrılan ve 2531 sayılı Kanunun öngördüğü 3 (üç) yıllık süreyi doldurmayan xxxxxxxn ve xxxxxxxli isimli şahısların ayrıldığı kurumun görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları veya taahhüde giremeyecekleri ortada iken,ortağı oldukları Şirketin,anılan Daire Başkanlığı tarafından gerçekleştirdiği ihaleye girmesi mümkün değildir.
Bu durumda;davacı Şirketin belirtilen gerekçe ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından bu işleme ilişkin olarak yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesine yönelik dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında da ilgili mevzuat hükümleri uyarınca hukuka aykırılık görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle;25/11/2009 tarih ve E:2009/524, K:2009/1427 sayılı kararımızda ısrar edilmesi suretiyle davanın reddine,aşağıda dökümü yapılan 291,10 TL  yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, davalı idarenin karar düzeltme aşamasında yaptığı 85,50 TL ile müdahilin yaptığı 29,10 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye ve müdahile verilmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tespit edilen 550,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta avansının istemi halinde davacıya iadesine, 03/05/2011 tarihinde oyçokluğuyla  karar verildi.

 


Bizden Haberler İçin İletişimde Kalın

Haber Bültemiz!