Boşanma Davalarında Hukuka Uygun ve Aykırı Delil Sorunsalı

İspatın Hukuki Tanımı Nedir

İspat; Yargılama sırasında taraflarca ileri sürülen veya hâkim tarafından resen göz önünde bulundurulacak olan talebin dayandığı, maddi hukuka ilişkin kuralların hukuki sonuç bağladığı ve taraflar arasında çekişmeli bulunan maddi vakıaların doğruluğu ya da gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda davaya bakan hakimde deliller üzerinden aktarılan bilgiler aracılığıyla kanaat oluşturmak üzere yapılan inandırma faaliyetidir. (Budak, Cem/ Karaaslan, Varol, Medeni Usul Hukuku, 2. Baskı, Filiz Kitabevi, Ankara 2018, s. 221; Börü, Levent, Medeni Usul Hukukunda İddia ve Somutlaştırma Yükü, Yetkin Yayıncılık, Ankara 2016, s. 25; Kuru, Baki/ Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hukuku, 25. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2014, s. 351)

Serbest Delil Sistemi Geçerli

➤Boşanma davalarında kanuni delil sistemi değil, «Hakimin vicdani kanaat oluşturmasına» (TMK 184. madde) daha iyi hizmet etmesi bakımından «serbest delil sistemi «geçerlidir.

➤Bu nedenledir ki yeter ki hukuka aykırı yaratılmamış ve elde edilmemiş olsun boşanma davalarında pek çok delil kullanılabilmektedir.

➤ Boşanma sebebinin dayanağı olan vakıaları ispata elverişli;

✓ Her tür belge,

✓ Tanık beyanı,

✔Bilirkişi raporu,

✓ Keşif

✔ Hukuka aykırı yollardan elde edilmemek kaydıyla film, yazı, mektup, fotoğraf, günlük, ses kaydı gibi belgeler

• Boşanma davalarında kural olarak serbest delil sistemi kabul edilmilm de kimi hallerde kanun koyucu ispat şeklini özel olarak düzenlu bulunmaktadır.

✓ Boşanma davalarında yemin delili kullanılamaz.

✓ Tarafların ikrarı hakimi bağlamaz.

✓ Akıl hastalığına dayalı boşanma davalarında, TMK m. 165 gereği davalı eşin akıl hastalığının geçmesinin mümkün olmadığının resmi sağlık kurulu raporuyla ispat etmeli daha doğrusu hem akıl hastalığını hem de bu nedenle evliliğin çekilmezliğinin resmi sağlık kurulu raporuyla ispatı/ tespiti zorunludur.

✓ Taraflar arasında, delil sözleşmeleri boşanma davalarının özelliği nedeniyle yapılamaz.

✓ HMK 193. madde; <<(1) Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler. (2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir.>>>

BOŞANMA DAVALARINDA İSPAT

• Boşanma davalarındaki usul TMK’nın. 184. maddesinde özel olarak düzenlenmiştir.
• TMK’nın 184. maddesinde düzenlenme bulunmayan hallerde 6100 sayılı HMK’nın ispatla ilgili hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
• Tmk 184. Maddesindeki hükme göre;

1. Hâkim, boşanma veya ayrılık davasının dayandığı olguların varlığına vicdanen kanaat getirmedikçe, bunlar ispat edilmiş sayılmaz.
2. Hâkim ne resen ne de tarafların talebi ile taraflara yemin teklif edemez.
3. Tarafların ikrarları hâkimi bağlamaz.
4. Hâkim, kanıtları serbestçe değerlendirir.

➤İkrar bir delil değildir, bilakis ikrar edilen vakıalar çekişmesiz sayılacağı için ispat zorunluluğunu ortadan kaldıran bir taraf usûl işlemidir.

TMK 184. MADDE;

YHGK, T: 13.02.2008, E: 2008/2-136, Κ: 2008/117:

“… Diğer yandan, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 184/1-3. maddesi gereğince terk sebebine dayanan boşanma davasında, davalının ‘davayı kabul’ beyanı sonuç doğurmayacağından, direnme aşamasında davalının davayı kabul beyanı da sonuca etkili bulunmamıştır

2. 2. HD, T: 26.12.2007, E: 2007/3671, Κ: 2007/17833:

“… Hâkim boşanma için gösterilen olayların varlığına vicdanen inanmadıkça sabit addedemez. İki tarafın bu konudaki kabulleri dahi hâkimi bağlamaz. Hâkim gösterilen delilleri serbestçe takdir eder. …

Boşanma davalarında hâkime geniş takdir hakkı tanınmıştır. Tarafların bu dava üzerinde serbestçe hareket etme imkânı yoktur. Hâkim evlenme sözleşmesiyle oluşan hukukî durumu mümkün olduğu ölçüde korumakla yükümlüdür. Toplumun en küçük birimini oluşturan ailenin korunması ön planda tutulur. Ancak evliliğin devamı toplumun düzenini zedeler hale gelmiş, toplum için sorun oluşturmaya başlamış ve evlilik, sosyal ve ahlaki yönden çökmüş ise, bu durumda evliliğin korunmasında gerek eşler ve gerekse çocuklar yönünden bir yarar kalmamış demektir. Hâkimin böyle bir evliliği sona erdirmesi en uygun çözüm olacaktır.

Hâkim belirtilen ilkeleri irdelemek, bunlar hakkında yeterli bilgi toplamak, evlilik birliğinin gerçekten onarılmaz şekilde temelinden sarsılıp sarsılmadığı hakkında bilgi ve kanaat sahibi olmak zorundadır. Sağlıklı bir sonuca ulaşılması olayların yeri, zamanı, ne şekilde oluştuğu, kimin davranışının öncelikli olduğu, karşı tarafın söz ve davranışlarının art niyetsiz bir tepki, bir öfke sonucu olup olmadığının bilinmesine bağlıdır.

O halde tanıklardan olaylar hakkında ne şekilde bilgi sahibi olduklarını, taraflarla olan ilişkilerinin derecesini, olayın geçtiği yer ve zamanını, olayların ne şekilde ve nasıl başladığını, bu olaylardan sonra tarafların birbirlerine karşı olan tutum ve davranışlarının ne şekilde geliştiğini, somut olayın eşler arasında alışkanlık haline gelmiş bir davranışın veya sözün gereği mi, yoksa belirli bir amaca yönelmiş olarak mı söylendiği veya oluştuğu ve benzer konular etraflıca sorulmalıdır.

Bu yönler gözetilmeden ve tanıklar yeniden dinlenmeden oluşturulan hüküm doğru bulunmamıştır…

. 2. HD, T: 06.12.2006, E: 2006/10410, K: 2006/17033:

“… 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 166/3. maddesinde, en az bir yıl sürmüş evliliklerde eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılacağı öngörülmüştür. Bu halde dahi boşanma kararı verilebilmesi için, hakimin bizzat tarafları dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması gerekmektedir. Hakim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin kabulü halinde boşanmaya hükmolunur…”

2. 2. HD, T: 24.05.2005, E: 2005/5888, K: 2005/8162:

“… Boşanma davalarında, davanın dayandığı olgular hakkında gerek re’sen gerek istem üzerine taraflara yemin önerilemez…. Davacının talebi üzerine boşanma davasının dayandığı olgular hakkında davalıya yemin önerilmiş ve davalının da yemini eda etmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Ne var ki, yemin öteki delillerle ulaşılan sonucu etkilemediğinden bu husus bozma sebebi sayılmamıştır…”

İspat Şekli

• İspat şekli; Boşanma davalarında tarafların, iddia ve savunmalarını dayandırdıkları vakıaların hangi tür delillerle ispat edilmesi gerektiği sorunudur.
• Hakim, taraflarca ileri sürülen delillerin doğruluğu/gerçeği temsil edip etmediği konusunda serbestse ve serbestçe değerlendirme yapabiliyorsa «serbest delil sistemi» mevcuttur
• Hakim, taraflarca ileri sürülen delilleri serbestçe değerlendiremiyor ve o delil varsa bu delil nedeniyle bunun gerçeği temsil ettiğini kabule mecbur bırakılıyorsa, bu halde «kanuni delil sistemi» mevcuttur. Kesin deliller HMK kapsamında, şartların varlığı halinde senet(HMK 204), yemin(HMK 225) ve kesin hüküm(HMK 204)dür.
• Türk Hukukunda karma bir sistem benimsenmiş olup kanuni istisnalar dışında hakim delilleri serbestçe değerlendirir.

➤HMK 198. madde; «Kanuni istisnalar dışında hakim delilleri serbestçe değerlendirir»

➤ HMK 192. madde; “(1) Kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğunu öngörmediği hallerde, Kanunda düzenlenmemiş olan diğer delillere de başvurulabilir”

➤HMK 189. madde: “(1) Taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahiptir. (2) Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz. (3) Kanunun belirli delillerle ispatını emrettiği hususlar, başka delillerle ispat olunamaz. (4) Bir vakıanın ispatı için gösterilen delilin caiz olup olmadığına mahkemece karar verilir.

İspat Ölçütü

• İspat ölçüsü; bir somut vakıanın ispatlanmış kabul edilmesi ve bundan hareketle ilgili hukuk kurallarındaki hukuki sonuca ulaşılabilmesi için dosyaya bakan hakimde oluşması gereken kanaatin derecesidir.
• İddia edilen vakıanın ne ölçüde ispat edilmiş sayılabileceği hakimin o vakıa hakkında sahip olacağı kanaatin derecesine göre şekillenir ve bu kanaatin derecesini ise ispat ölçüsü belirler.
• Kuralımız «tam ispat»,
• İstisna ise «yaklaşık ispat» tır.

➤Tam ispat; iddiaya konu maddi vakıanın doğruluğu hakkında davada hakimde oluşması gereken tam bir kanaattir.

✓ Tam ispatta kanaat derecesi; mutlak bir kesinlik olmayıp, maddi vakıanın gerçekleştiği yönünde hakimin vicdani olarak tam bir kanaate ulaşmasını ifade eder.

➤Yaklaşık ispat, istisnai bir ispat ölçüsü olup kanunun açıkça öngördüğü hallerde mümkündür. (Örn. HMK 390.md.İhtiyati tedbir)

✓ Yaklaşık ispatta kanaat derecesi; davaya bakan hakimin vicdanen tam bir kanaate varması değil iddia konusu maddi vakıanın gerçekleştiği hususunu hakimin muhtemel görmesi yeterlidir.

✓ İddia edilen maddi vakıa şüpheli olmasına rağmen o vakıanın mevcut olma ihtimalinin, olmama ihtimalinden daha yüksek olması hali yaklaşık ispatı tanımlamaktadır.

✓ Bu ispat türü, acele karar verilmesi gereken durumlar ya da delil elde etme imkanının oldukça zor olduğu ve bu nedenle de tam ispat beklenemeyecek hallerde söz konusu olabilmektedir.

➤Boşanma davaları özelinde TMK 184/1. maddesine göre; hakim boş davasının dayanağı olguların varlığına vicdanen kanaat getirmedikçe bunları ispatlanmış sayamaz.

➤ Boşanma davalarında hakimin vicdani kanaati aranmaktadır.

➤Hukuk yargılamasında istisnalar hariç(resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu dava türleri) «Delil olmadan vicdani kanat de olmaz.>>>

➤Özel hukukta, ceza muhakemesi hukukunda olduğu gibi hakimin karar verebilmesi için kesin olarak tüm şüphelerin giderilmiş olması gerekmez.

➤Vicdani kanaat, tam kanaate ulaşılmasının mümkün olamadığı bazı boşanma davalarında da vicdani kanaat yeterli olabilecektir.

➤Bizce de ve uygulamada da gördüğümüz kadarıyla; boşanma davalarında ispat ölçüsü olarak tam ispatın yanında, HMK 25. maddesi gereği taraflarca getirilme ilkesi uygulandığından ve hakim resen araştırma yapamadığından, hakimde vicdani kanaatin oluşması şartıyla yaklaşık ispatın da kabul edilmesi gerekmektedir.

İspat Türleri

İspat külfetinin kimde olduğu dikkate alındığında ispat;

1. a) “Asıl İspat”
2. b) “Karşı İspat” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

➤ Asıl ispat, ispat yükü/külfeti bulunan tarafın, dayandığı vakıanın gerçekleştiği konusunda hakimi ikna etme faaliyetedir.

➤ Karşı ispat; ispat külfeti tarafında olmayanın, ispat külfeti kendisinde bulunan tarafça yapılması gereken ve somut vakıaların ispatına yönelik asıl ispat faaliyetine karşı, henüz ispat sonucuna ulaşılmadan, hakimde oluşan geçici kanaati sarsmak veya çürütmek suretiyle davanın seyrini kendi lehine çevirmek maksadıyla gerçekleştirilen ispat faaliyetidir. (HMK madde 191)

✓ <<Karşı ispat faaliyeti için delil sunan taraf, ispat yükünü üzerine almış sayılmaz.» (HMK 191/2. md.)

➤ Aksini ispat; «Kural olarak kanuni karineler sonucunda oluşan kanaatin çürütülmesi amacıyla yapılan ve asıl ispat niteliğinde olanın aksini ispat, ispatın konusu oluşturan maddi vakıaların ispat edilmiş sayılmasından sonra karşı tarafın o vakıaların aksini ispat etmeye çalışmasıdır.>>>

✓ HMK 190/2. madde; «Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.>>>

■ Aksini ispat, aslında bağımsız bir asıl ispat faaliyetidir.

■ Örn. TMK 164/1. maddesindeki düzenleme adi kanuni karine kabul edildiği için aksi ispat edilebilir.

➤ Boşanma davalarında uygulamada hem «asıl ispat>> hem de «karşı ispat>> faaliyetleri yapılmaktadır.

➤İspat yöntemine baktığımızda;

1. a) Doğrudan İspat
2. b) Dolaylı İspat
3. a) Doğrudan İspat;

✔ Boşanma davalarında kural/asıl ispat faaliyeti, doğrudan ispattır.

✓ Boşanma davasında iddia edilen vakıanın var olduğuna işaret eden, kanıtlayan deliller aracılığıyla yapılan ispata «doğrudan ispat» denir.

1. b) Dolaylı İspat; İddia edilen vakıayı doğrudan yansıtan ve kendisinden vakıanın oluşu hakkında doğrudan kanaat edinilebilecek delillerle değil, emare teşkil eden yan vakıaların varlığına dayanılarak, çekişmeli vakıa hakkında hakim tarafından sonuca varılması yöntemiyle ispata çalışmaktır.

İspat Yükü

İspat yükü, İspat edilmesi gereken vakıaların kim/hangi tarafça ispat edilmesi gerektığı sorunsalıdır.

• Boşanma davalarında «ispat yüküne» ilişkin özel bir düzenleme yasalarımızda bulunmadığından genel ispat kuralları uygulanmaktadır.
• İspat yüküne dair genel kural TMK’nın 6. maddesi olup; << Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.» hükmüne amirdir.
• 6100 Sayılı HMK 190/1. maddesine göre de; «İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.>> denerek genel düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir.
• Yalnız HMK nın 190/2. maddesi; « Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.» şeklinde bir düzenleme de içermektedir.
• HMK’ nın “İspat Hakkı” başlığını taşıyan 189. maddesinde; “Taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahiptir.” şeklindedir.

Boşanma Davalarında Karineler

➤ Karine; « belirli bir maddi vakıadan, belirli olmayan bir maddi vakıanın varlığı veya yokluğu hususunda, kanun ya da hâkim tarafından çıkarılan sonuçtur. » Diğer bir deyimle Karine; « varlığı bilinmeyen bir olgu hakkında sonuç çıkarmamızı sağlayan bir işaret, belirtidir. »

➤ Karineler;

1. a) Kanuni karineler; belli bir vakıadan, belli olmayan bir vakıa için kanun tarafından çıkarılan sonuçtur.

Kanuni karineler de kendi içinde ikiye ayrılmakta olup; ab) Aksi ispat edilebilen karineler « adi kanuni karineler » denir. Adi kanuni karineler, ispat yükü kuralıdır. bb) Aksi ispat edilemeyen karineler « kesin kanuni karineler » dir. Kesin kanuni karinelerin ispat yükü kuralı olmayıp ispat yüküyle bir ilgisi yoktur.

• Yasa koyucu kesin kanuni karineyle bir olay için öngörülen sonucun diğer bir olayda da uygulanması konusunda hakime emir/talimat verir.
• Aksi ispat edilemez.

1. b) Fiilî karineler; Belli bir vakıadan, belli olmayan bir vakıa için hâkim tarafından çıkarılan sonuçtur.

Kanuni Karineler

• Anlaşmalı boşanmaya ilişkin TMK 166/3. maddesinde yasa maddesinde; « Evlilik bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır… » şeklinde düzenlemiş ve bu halde boşanma kararı verip vermeme konusunda hakime takdir hakkı tanımamıştır.
• Bu nedenle TMK 166/3. maddesindeki; şartların gerçekleşmesi halinde « evlilik birliğinin temelinden sarsılması » kesin kanuni karine teşkil etmektedir.
• Yargıtay’da TMK 166/3. maddesindeki düzenlemeyi kanuni karine olarak kabul ettiği yönünde kararlar vermiştir.
• Yargıtay 2. HD. T. 15.01.2018, E. 2016/16989, K. 2018/553 “…Dava açıldıktan sonra bir yıllık sürenin gerçekleşmesi de, açıklanan yasal karinenin oluşması için yeterli değildir…”
• Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 15.1.2018, E. 2016/16989, K. 2018/553 “Kanun maddesinde öngörülen evliliğin en az bir yıl sürmüş olması koşulu, dava şartı (HMK madde 114) olmayıp, yasada gösterilen eşlerin birlikte başvurması, ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi durumuyla birlikte, birliğin temelinden sarsılmış sayılacağına ilişkin yasal karinenin temel unsurudur. Bu nedenle bir yıllık sürenin davanın açıldığı tarihte mevcut olması gereklidir. Dava açıldıktan sonra bir yıllık sürenin gerçekleşmesi de, açıklanan yasal karinenin oluşması için yeterli değildir.”
• Aynı yönde karar Yarg. 2. HD. T. 21.03.2016, E. 2015/14811, K. 2016/5467,

TMK nın 166/4. maddesi; «(Değişik dördüncü fıkra:14/11/2024-7532/13 md.) sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak bir yıl geçmesi hâlinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir.>> şeklinde düzenleme içermektedir.

Bu yasa maddesindeki düzenlemenin emredici olması nedeniyle hakime takdir hakkı vermemesi ve <ortak hayatın yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır» denilerek açılan davalarda kesin kanuni karine söz konusudur.

Yargıtay 2. HD. T. 15.01.2015, Ε. 2014/16191, Κ. 2015/525, “… Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış ve reddedilmiş bir davanın varlığı, ret kararının kesinleşmesinden başlayarak üç yıl geçmesi ve bu süre içinde her ne sebeple olursa olsun ortak hayatın yeniden kurulmamış olması “birliğin temelinden sarsılmış sayılmasına” yasal karine teşkil eder>>>

Bir diğer kanuni karine örneği olan «terke dayalı boşanma» davası olup TMK’nın 164/1/son cümlesi maddesinde; «Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır>>

Bu halde doktrinde tartışmalı olup bir kısım hocalara göre «adi kanuni karine>> bir kısmına göreyse <<varsayım>> olarak kabul edilmektedir. (Varsayım, yasa koyucu tarafından eşit olmayan olguların e it kabul edilmesi edilmesi halidir. Kesin kanuni karineler gibi ispatla bir ilgisi yoktur. A m. 175/I ve II’de birer varsayım söz konusudur. TBK m. 175/l’e göre, “Taraflardan biri, koşulun gerçeklemesine dürüstlük kurallarına aykırı olarak engel olursa, koşul gerçeklemiş sayılır”.

TMK 164/1, son cümlesindeki durumun aksinin ispatı mümkün olduğu için kanımca da adi kanuni karine olmalıdır.

Fiili Karineler

➤ Boşanma davalarında uyuşmazlık konusu olan vakıaların kişilerin özel yaşamlarında gerçekleşmesi olması nedeniyle ispat sorunları ve vakıaların ispatında güçlükler yaşanmaktadır.

➤ İspat güçlüğü, fiili karinelerle aşılmakta ve dava sebebi vakıaların ispatını kolaylaştırmaktadır.

➤ Boşanma davalarında fiili karineye dayanan eş, karinenin temelindeki vakıayı ispat etmekle davanın sebebi olan maddi vakıayı da ispat etmiş sayılmaktadır.

➤ Fiilî karinenin aksinin ispatı da mümkündür.

<<<Af>>Fiili Karine

• Af, bazı boşanma davalarında dava hakkının düşmesine neden olmaktadır. Af açık olabileceği gibi örtülü de olabilir. Yine tarafların bazı hal ve hareketleri affa fiili karine teşkil edebilir.

Örneklemek gerekirse;

1) Zinada, zinanın varlığı bilinmesine rağmen zina yapan eşle aynı evde yaşamaya devam edilmesi, beraber tatile çıkılması, affettiğini belirten mesajlar gönderilmesi (Davacı-davalı (koca) tarafından açılan boşanma davası, münhasıran zina (TMK.md.161) sebebine dayanmaktadır. Dinlenen davacı tanıklarının beyanlarındaki hadiseler 2005 ve 2006 yıllarına aittir. Bu olaylardan sonra tarafların başka bir yere taşındıkları ve evlilik birliğinin uzunca bir süre devam ettiği, davalı-davacı kadının en son 03.06.2008 tarihinde ortak konuttan ayrılıp, önceki evliliğinden olma çocuğunun yanında kalmaya başladığı toplanan delillerden anlaşılmaktadır.

Davacı-davalının, eşinin kendisi evde yokken bir başka erkeği eve aldığını bildiği halde, bu olaylardan sonra evlilik birliğini devam ettirmiş olması af niteliğindedir. Affeden tarafın dava hakkı yoktur (TMK.md.161/son). Bundan sonra birliğin devam ettiği süre zarfında davalı-davacı (kadın) in zina eyleminin temadi ettiğine dair bir delil ve tanık beyanı da bulunmamaktadır. Öyleyse zina sebebine dayanan boşanma davasının reddi gerekirken, isteğin kabulü doğru bulunmamıştır.» (YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2009/19942 Κ. 2010/21140Τ. 15.12.2010

2) Suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme sebebiyle boşanma davası açma hakkı doğan eşin çok uzun süre dava açmaması affa karine sayılabilir.

11. f) Başka kadınla uygunsuz fotoğrafının olması ve başka kadınla birlikte yaşaması cinsel ilişkinin güçlü karineyle yaşandığına ve dolayısıyla zinanın varlığına delalet eder. (Y2HD, 11.12.2019 Τ., 2019/4012 Ε., 2019/12142 Κ.)
12. g) Kadının, bir başka erkekle birlikte yaşaması zinanın varlığına delalet eder. (Y2HD, 16/09/2019 Τ., 2019/1740 Ε., 2019/8744 Κ.)
13. h) Kadının, yalnızken geceleyin bir başka erkeği ortak konuta alması, zinanın varlığına delalet eder. (Y2.HD, 02/11/2015 Τ., 2015/21517 E 2015/20095 Κ.)
14. i) Davalının evden kaçıp geceyi başka bir erkeğin evinde geçirmesi zinanın varlığı için yeterlidir. (Y2.HD, 19/04/2010 T. 2010/5442 E 2010/7658 Κ.)
15. j) Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, E. 2012/16833 Κ. 2013/17864 Τ. 24.06.201) << davalı-karşı davacı (kadın)’in 16.07.2010 günü ortak konuta erkek aldığı, bu şahsın banyoda yarı çıplak vaziyette gizlenmiş halde bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu vakıa mahkemece de sabit kabul edilmiştir.Kadının, yalnızken bir başka erkeği ortak konuta alması ve bu şahsın yarı çıplak vaziyette gizlenirken yakalanması zinanın varlığına delalet eder. Bu bakımdan zina kanıtlanmıştır.»
16. ii) Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, E. 2019/4012 Κ. 2019/12142 Τ. 11.12.2019; << toplanan delillerden, davacı kadının dayandığı ve davalı erkek tarafından inkar edilmeyen, erkeğin başka kadınla birlikte, banyoda yarı çıplak vaziyette çekildiği ve samimi durumda oldukları anlaşılan fotoğrafının bulunduğu ve tanık beyanından erkeğin başka kadının yanında yaklaşık 10 gün süreyle kaldığı anlaşılmaktadır. Bölge adliye mahkemesince davalı erkeğin güven sarsıcı davranışlarda bulunduğunun sabit olduğu kabul edilmiş ise de; erkeğin başka kadınla uygunsuz fotoğrafının olması ve başka kadınla birlikte yaşaması, cinsel ilişkinin güçlü karineyle yaşandığına ve dolayısıyla zinanın varlığına delalet eder. Bu durumda erkeğin zinası ispatlanmış olup Türk Medeni Kanunu’nun 161. maddesi koşulları oluşmuştur.

f). Başka kadınla uygunsuz fotoğrafının olması ve başka kadınla birlikte yaşam ilişkinin güçlü karineyle yaşandığına ve dolayısıyla zinanın varlığına delalet eder. (11.12.2019 Τ., 2019/4012 Ε., 2019/12142 Κ.)

2. g) Kadının, bir başka erkekle birlikte yaşaması zinanın varlığına delalet eder. (Y2.HD, 16/09/2019 Τ. 2019/1740 E, 2019/8744 Κ.)

3) Evlilik birliğinin temelden sarsılması hukuki sebebiyle boşanma davası açılmasına rağmen eşlerin birlikte yaşamaya devam etmeleri veya boşanma davasında kusur olan davranışlardan sonra da birlikte yaşamaya devam edilmesi evlilik birliğinin temelden sarsılmadığına fiili karine teşkil eder. (Yarg. 2. HD. T. 08.11.2010, E. 2010/19506, K. 2010/18684, “…Bu olaya rağmen evlilik birliğinin devam etmiş olması, af niteliğindedir. Affeden tarafın da dava hakkı yoktur (TMK.md.161/3).”

YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2023/524 K. 2023/3398 T. 20.6.2023 kararı ile «Bölge Adliye Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile yapılan yargılama ve toplanan delillerden, erkeğin delil olarak dayandığı, dava tarihinden sonraya ilişkin olan mesajlar incelendiğinde; 25.12.2019 tarihli yazışmada kadının “sana bağlı dediklerimi yap gel beni al artık ne annem karışır ne de başkası gelmezsem şerefsizim. Mahkeme de çekerim hemen” şeklinde beyanda bulunduğu, 05.01.2020 tarihli yazışmada kadının “Osmış ne yaptın eşyalar ne zaman gelecek daha evi falan temizleyeceğim” demesi üzerine erkeğin “Bir tane ev buldum ona akşam bakalım. Eşyalar hazır biz ne zaman istersek gönderecekler. Hafta sonu da taşırız bir aksilik olmazsa” şeklinde cevap verdiği, karşılığında kadının “Kendin bilirsin ne kadar geç olursa benden o kadar ayrı kalırsın benden söylemesi canım” dediği, kadının 07.01.2020 tarihli mesajında ise avukatıyla konuştuğunu belirterek, avukatının, barışırsa bütün olanları kabul etmiş olacağı, bir de mahkeme masraflarını ödemek zorunda kalacağı yönünde uyardığını erkeğe anlattığı, bunun karşılığında erkeğin, kadına kendi kararını vermesi gerektiğini söylediği, kadının ise cevaben “inşallah ben çok istiyorum artık barışmayı” şeklinde beyanda bulunduğu sabit olduğu, bununla birlikte 09.01.2020 tarihli oturumda erkeğin “biz 20 gün önce davacı ile barıştık. 20 gündür görüşüyoruz. Resimleri gün ve saatine göre dosyaya sunacağım. Mesajları da dosyaya sunacağım. Ev tutuldu eşyaları aldık. Duruşma öncesi davacı bana davasını geri çekeceğini söylemişti. Şimdi bu dava neden devam ediyor anlamış değilim.” şeklinde beyanda bulunması üzerine davacı karşı davalı kadının “ben çocuklarım hatrına davalı ile 20 gün önce görüşmeye başladım. Kendisine bir şans daha vermek istedim. Ancak barıştığıma kendisine söylemedim. Bu saatten sonra döneceğim varsa da dönmem.” şeklinde beyanda bulunduğu buna göre taraf beyanları ile birlikte erkeğin delil olarak dayandığı mesajlardan anlaşıldığı üzere; tarafların barıştıkları, birbirlerine sevgilerini ifade eden mesajlar gönderdikleri, birlikte sosyal ortamlarda vakit geçirdikleri, müşterek haneyi yeniden kurmaya karar verdikleri, bunun için satın aldıkları eşyaların teslimatını ve evin kiralamasını bekledikleri sabit olup, bu nedenle tarafların birbirlerini affettikleri, en azından eylemlerini hoşgörü ile karşıladıklarının kabulü gerektiği, bu durumda dava açıldıktan sonra tarafların barıştıkları ve affeden tarafın dava hakkı bulunmadığından her iki tarafın davasının ayrı ayrı reddi gerektiği gerekçesi ile kadının karşı davanın kabulüne, erkeğin asıl davanın kabulüne yönelik istinaf itirazlarının kabulüne, ilk derece Mahkemesi kararının tamamının kaldırılması ile her iki davanın ayrı ayrı reddine, kadın ve müşterek çocuklar yararına hükmedilen tedbir nafakalarının ret hükmünün kesinleşme tarihine kadar devamına, tarafların sair istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiştir.>>şeklindeki kararını onamıştır.

HUKUKA UYGUN- AYKIRI DELİL

➤ Boşanma davaları; eşlerin özel hayatını çok yakından ilgilendiren dava türleri olması nedeniyledir ki; doğalında boşanma davalarında, tarafların iddiaları ve ispata konu dava sebepleri/vakıalar genel olarak özel hayatın gizlilik alanlarını ilgilendirmektedir.

➤ Boşanma davalarının bu özelliği nedeniyle hukuka uygun- aykırı delil tartışması karşımıza çıkmaktadır.

DELİLLER

• Deliller hukuka uygun olarak elde edilmiş olmalıdır.
• Delillerin hukuka aykırı yoldan elde edilmesi;

-Özel hayatın gizliliği

-Haberleşme özgürlüğü

-Kişi dokunulmazlığı

-Konut dokunulmazlığı

-Adil Yargılanma hakkı gibi temel hak ve hürriyetlerin ihlali veya suç olabileceğinden hukuka aykırı olarak elde edilenlerin delil kabul edilmesi mahkeme eliyle de ihlal edilmesi manasına gelecektir.

• Hukuka aykırı yoldan elde edilmiş delillerin medeni yargıda ve boşanma yargılamasında kullanılıp kullanılmayacağı hususu kanuni düzenlemeye rağmen hem doktrinde hem de Yargıtay içtihatlarında tartışmalıdır. Daha da tartışılmaya devam edilecek gibi durmaktadır.
• Hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin yargılama aşamasında hi alınıp alınmayacağı konusunda 01.10.2011 tarihine kadar Medeni трюки

Yargılamasında açık bir yasa maddesi yoktu.

• Fakat hem mülga 1412 Sayılı CMUK’da hem de 01.06.2005 tarihinden beri uygulanan 5271 Sayılı CMK’da bu konuda açık düzenleme bulunmaktadır.
• Mülga 1412 Sayılı CMUK’un 254/2. maddesinde; “Koğuşturma makamlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.” Düzenlemesi mevcuttu.
• Meri 5271 Sayılı CMK’nun 206/2,a maddesinde de; “ortaya konulması istenilen delilin, kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı” hükmüne amirdir.
• Bunların yanı sıra 03.10.2001 tarihinde 4709/15 maddesi ile Anayasa’nın 38/6. maddesine eklenen; «Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.>>> hükmü ile kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği açıkça hükme bağlanmıştır.

HMK Değişikliği Öncesindeki Uygulamada

• Bir delilin hukuka aykırı olarak elde edilmesi ile hukuka aykırı olarak yaratılması farklı olarak ele alınmaktadır.
• Hukuka aykırı olarak yaratılan/üretilen delil hiçbir şekilde delil olarak kabul edilmemekteydi.
• Hukuka aykırı olarak elde edilen delil konusunda somut olayın özelliğine göre daha esnek bir tutum sergilenmekteydi.
• Bu anlamda 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK öncesi döneme dair; bir çok Yargıtay dairesi kararında belirtildiği üzere; «Anayasal kural, her ne kadar, ceza yargısına dair gibi görünse de, tüm yargı çeşitleri, bu arada adlî yargı bütünü içinde yer alan hukuk yargısı bakımından da geçerlilik taşıyan bir düzenleme konumunda olduğu, yargısal uygulamalarda kabul edilmiştir.>>>

HMK Değişikliği Sonrası Uygulamada

• 2011 yılında HMK’da yapılan düzenleme ile katı ve mutlak delil yasağı benimsenmiştir.
• HMK m. 189/2 de; “Taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahiptir. Hukuka aykırı elde edilmiş olan deliller ispatta dikkate alınmaz.” şeklinde açıkça düzenlenmiştir.
• Bir delilin mahkemece kabul edilmesi için, gerek öğretideki ağırlıklı görüş gerekse de Yargıtay kararlarından anladığımız gerekli olan şartlar;

1. a) Delilin usulsüz ve hukuka aykırı olarak yaratılmamış olması
2. b) Hukuka aykırı biçimde elde edilmemesi şarttır.

➤ O zaman yasak delilin kapsamına;

1) Hukuka aykırı bir şekilde yaratılan deliller

2) Hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen deliller girmektedir.

Sunulan Delilin Hukuka Uygun Olup Olmaac

Mahkemece Nasıl Ele Alınır?

HMK’nın 189. maddesindeki düzenleme gereğince; hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan delillerin yargılama aşamasında;

α) Taraflarca sunulan delillerin elde ediliş biçiminin mahkeme tarafından resen göz önüne alınması

1. b) Delilin her ne surette olursa olsun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin tespit edilmesi hâlinde,
2. c) Diğer tarafça bir itiraz ileri sürülsün sürülmesin mahkemece o delilin, caiz olmadığına karar verilerek, dosya kapsamında değerlendirilmeyeceği, hükme esas alınmayacağı ilkesel olarak benimsenmiştir.

<<<.Somut olayda, Mahkemece boşanmaya sebebiyet veren vakıalarda davalı dosyaya sunulan ses kayıtları uyarınca davacıya ve yakınlarına birden fazla kere aşağılama içerir sözler sarf etmek suretiyle evlilik birliğini çekilmez hale getirdiği gerekçesi ne az kusurlu bulunarak davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan yargılama ve toplanan delillerden, davacı erkeğin davalı kadın ile aralarında geçen konuşmaları kaydederek elde ettiği ses kayıtlarının hukuka aykırı delil olduğu anlaşılmaktadır. 6100 Sayılı Kanun’un 189. maddesinin ikinci fıkrası hükmü gereği yargılama sırasında taraflarca sunulan delillerin elde ediliş biçiminin mahkeme tarafından re’sen göz önüne alınacağı ve delilin her ne surette olursa olsun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin tespit edilmesi hâlinde, diğer tarafça bir itiraz ileri sürülmese dahi mahkemece caiz olmadığına karar verileceği düzenlenmiş olup gerçekleşen bu durum karşısında hükme esas alınan ses kaydı delili hukuka aykırı nitelikte olduğundan kusur belirlemesinde dikkate alınamaz. Ayrıca dosya içerisine alınan ceza dosyasında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kesin hüküm sonuçlarını doğurmayacağından, davacıya ve yakınlarına birden fazla kere hakaret, aşağılama içerir sözler sarf etmek kusuru ispat edilmiş sayılamaz ve davalıya kusur olarak yüklenemez. Hal böyle iken davalı kadının boşanmaya sebebiyet verecek başkaca kusuru da ispatlanmadığı nazara alınmadan davanın reddi yerine davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiştir. 2. HUKUK DAİRESİ E. 2023/9244 K. 2024/5576 T. 10.9.2024

➤Yargıtay boşanma davalarında sıklıkla delil olarak dosyaya giren

• Rıza hilafına veya gizli elde edilmiş ses kayıtları, telefon programıyla elde edilen görüntü ve fotoğraflar, telefon ve bilgisayardaki kayıtların ekran görüntüsü, sms kayıtları, sosyal medya ile günlük ve mektuplar gibi delillerin yargılamada kullanılıp kullanılamayacağını kararlarında değerlendirmiş, çoğunlukla katı ve mutlak görüşü benimsemiş ve hukuka aykırı yoldan elde edilen delillerin kullanılamayacağına hükmetmiştir.

➤Ancak nadir de olsa başka bir bakış açısı ile ele aldığı kararlar da mevcuttur.

➤Halen de uygulamada tam bir birlik sağlandığını söylemek çok da mümkün değildir.

➤Kararlara örneklerde değineceğiz.

Usulsüz Olarak Elde Edilen Deliller

• Yargıtay’ın, her bir somut olayın özelliğine göre değerlendirme yaptığını görmekteyiz.
• “…Elektronik ortamdaki fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcılar, diğer delillerle desteklendikleri takdirde “delil” olarak hükme esas alınabilir. Bu veriler tek başına vakıaların ispatına yeterli değildir. Hükme esas alınan elektronik ortamdan elde edilen görüntülerdeki şahısların kocanın yakınları olduğu anlaşılmaktadır. “Facebook” isimli sosyal paylaşım sitesi kullanılarak kocanın, dayısıyla görüşmelerine ilişkin iletişim kayıtlarının da; davacının, sosyal paylaşım sitesinde kendisini “kocanın dayısı” yerine koymak suretiyle “dayısı ile koca” yazışıyormuş görüntüsü verilerek davacı tarafından oluşturulduğu, davacının da bunu kabul ettiği anlaşılmaktadır. Bu halde, sosyal paylaşım sitesi üzerinden yapılan görüşme kayıtları da vakıaların ispatında dikkate alınamaz (HMK md. 189/2)…” Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 05.02.2014 Τ., 2013/19577 Ε., 2014/1926 Κ.
• “…Somut olaya gelince; Mahkemece, hükme esas alınan CD, davalı kadının rızası dışında kaydedildiği gibi sırf boşanma davasında delil olarak kullanılmak amacıyla bir kurgu sonucu oluşturulmuştur. O halde bu şekilde oluşturulmakla usulsüz olarak yaratılmış bu delilin hükme esas alınması mümkün değildir…” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 15.02.2012

Τ., 2011/2-703 Ε., 2012/70 Κ.  Sosyal Medya Paylaşımları

Ayrıca, sosyal medya hesaplarında yapılan paylaşımların delil kullanılıp kullanılmayacağı da Yargıtay’ın değişik dairelerinde kararlarında tartışma alanı bulmuş ve ancak hesabın sahibi veya aynı paylaşım ortamında (facebook/WhatsApp) bulunan kişilerce delil olarak kullanımının mümkün olduğunun, bunun dışında kabul edilmeyeceğinin kararlarda kabul edildiğini görmekteyiz.

• Sahte profil oluşturup paylaşımlarda bulunmak veya kişi profillerinde hesap sahibinin bilgisi, muvafakatı ve izni olmaksızın yapılan paylaşımların delil olarak sunulması halinde, bunların 6100

Sayılı HMK’nun 189/2. maddesi kapsamında hukuka aykırı delil kabul edilmesi gerekir şeklinde Yargıtay kararları görmekteyiz. (Yargıtay 2. HD. E. 2023/2916, K. 2024/61, T. 10.1.2024, 3. HUKUK DAİRESİ E. 2016/14742, K. 2017/2577, T. 7.3.2017)

• Yine kişinin rızası dışında telefonunu alıp telefondaki mesajları ekran alıntılama yöntemi ile kaydedip bunu delil olarak kullanamayacağını. (Yargıtay 2. HD. E. 2023/2916, K. 2024/61, T. 10.1.2024

1. Örn. Bkz. Yargıtay 3. HUKUK DAİRESİ E. 2016/14742, K. 2017/2577, T. 7.3.2017

… karşı dava bakımından yapılan yargılama sonucu toplanan delillerden;

15.07.2010 tarihinde evlendikleri, davalı tanığı Y.’ın görgüye dayalı beyanlarına tarafların ayrılmalarına sebep olan en son olayda davacı kadının rızası ve iradesi dışında davalı kocanın eşine ait cep telefonunu alarak telefondaki mesajları ekran alıntılama yöntemi ile kaydettiği, oysa sosyal medya hesaplarında yapılan paylaşımların ancak hesap sahibi veya aynı paylaşım ortamında bulunan kişilerce delil olarak kullanılabileceği, hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan delillerin mahkeme tarafından bir vakanın ispatında dikkate alınamayacağı diğer bir anlatımla bu delilin cinsel sadakatsizlik vakıasının ispatında esas alınamayacağı şeklinde verilen yerel mahkeme kararını onayan BAM kararınını Yargıtay 2. HD. E. 2023/2916, Κ. 2024/61,Τ. 10.1.2024

Aksi yönde yani rıza dışında Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 23.0.2.2021 tarihli 2021/478 Esas 2021/1604 Karar sayılı “Davacı kadın tarafından, davalı erkeğin telefonundaki SKYPE isimli sesli, görüntülü ve yazılı sohbet ve iletişim uygulaması üzerinden başka kadınlarla yapmış olduğu cinsel içerikli yazışmaların ekran görüntüleri alınmak suretiyle dosyaya sunulan çıktıların erkeğin haberi olmaksızın, onun bilgisi ve rızası dışında sırf delil oluşturmak maksatlı olarak hukuka aykırı bir şekilde elde edildiğinden bahsedilemez. Bu durumda, davacı tarafça usulüne uygun olarak elde edilen ve dosyaya sunulan bu delilin hükme esas alınmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. O halde istinaf incelemesi yapan bölge adliye mahkemesince, davacı kadın tarafından sunulan bu delil de dikkate alınarak hüküm kurulmak ve istinaf incelemesi buna göre yapılarak bir karar verilmek üzere hükmün münhasıran bu sebeple bozulmasına karar vermek gerekmiştir. Yine dosyaya delil olarak sunulan mesajın, mesajlaşmanın tarafı olan taraflardan birine gönderilmesi halinde bunun sunulması da hukuka aykırt yöntemlerle elde edilme olarak kabul edilmeyip hükme esas alınmaktadır. 2. HUKUK DAİRESİ,E. 2023/4284 Κ. 2024/3989,Τ. 29.5.2024

Davacı kadın vekili dava dilekçesinde özetle; davacının bir süreden beri davalının sürekli telefonunu saklamasından, telefonunu hiçbir şekilde yanından ayırmamasından hatta tuvalete dahi telefonla gitmesi ve benzeri bir takım hal ve davranışlarından şüphelenmeye başladığını, davalının telefonuna isimli birinden gelen “ben de şimdi uyandım” şeklindemesajı gördüğünü, bu durumu eşine sorduğunda iş arkadaşı olduğunu, yanlışlıkla mesaj attığını söyleyerek durumu geçiştirdiğini, davalının üye olduğu bir sitede yine isimli kişi ile mesajlaşmalarını gördüğünü, davalının arkadaşı ile buluşacağını söyleyerek evden ayrıldığını, müvekkilinin davalıya ulaşamaması üzerine arkadaşını aradığında davalının bu kişinin yanında olmadığını öğrendiğini, daha sonra davalının … isimli kişi ile 07.12.2018 tarihinde bir otelde buluşacaklarını öğrendiğini, davacının o tarihte yanına arkadaşını da alarak otele gittiğini, adı geçen kişi ile davalının birlikte olduğunu tespit ettiğini, davacının kadınlık onurunun yerle bir olduğunu, bahsi geçen kadının daha sonra davalı ile ilişkilerini kabul ederek davacıya aralarındaki yazışma ve fotoğrafları göndererek af dilediğini, davalının aracı satıp ….

Bölge Adliye Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, erkeğin … isimli kadınla yaptığı yazışmaların … tarafından davacı tarafa gönderilmekle elde edilen ve dosyaya sunulan çıktıların erkeğin haberi olmaksızın, onun bilgisi ve rızası dışında sırf delil oluşturmak maksatlı olarak hukuka aykırı bir şekilde elde edildiğinden bahsedilemeyeceği, davacı tarafça usulüne uygun olarak elde edilen ve dosyaya sunulan mesajların hükme esas alınmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, … şeklindeki karar bu yönüyle 2. HD tarafından onanmıştır.

• Yargıtay H.G.K.’nun 25.9.2002 tarih ve 2002/2-617 E. 2002/648 kararında evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuksal ne dayalı boşanma davasında davalı kadına ait günlüğün delil kabul edilip edilemeyeceği tartışılmış ve kararda bu konuya dair olarak aynen;

<<<<Zehirli ağacın meyveleri olarak ifade edilen hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda Medeni Usul Hukukunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır.> tespiti yapıldıktan sonra yukarda da işaret olunan öğretideki görüşlere yer verilmiş; ardından tarafların birlikte yaşadığı evde, davalı evi terk ettikten sonra kilitli olmayan yerden elde edilip mahkemeye sunulan zor ve tehdid ile ele geçirildiği savunulmayan ve davalı tarafından tutulduğu tartışmasız olan …defterin yukarda anılan görüşler doğrultusunda delil olup olmadığı değerlendirilmiştir. Sonuçta: <öncelikli olarak özel hayatın gizliliğinin korunmasının esas olduğu; ancak somut olayın özelliğinin bu genel görüşten ayrılmayı gerektiren istisnalar içerdiği; kullanılan deliller çalınmış, tehdit ya da zorla elde edilmiş ise burada hukuka aykırılığın olacağı, hukuka aykırı yollardan elde edilmemiş delillerin ise yasak bir delil olarak değerlendirilemeyeceği; boşanma davasının zaten kişilerin özel yaşamını ilgilendiren bir dava olduğu ve kocanın eşi ile birlikte yaşadıkları mekanda ele geçirdiği eşine ait fotoğrafları, not defterini veya mektupları mahkemeye delil olarak verilmesi halinde, bu deliller hukuka aykırı yollardan elde edilmediğinden mahkemede delil olarak değerlendirileceği; aynı evde yaşayan kadının, kocanın bu delilleri ele geçirilebileceğini bilebilecek durumda olduğu, kocanın yatak odasındaki bir dolabın içinde ya da yatağın altında kadın tarafından saklanan bir not defterini ele geçirmesinin, bu mekan eşlerin müşterek yaşamlarını sürdürdükleri bir yer olduğundan kadın için gizli mekan kabul edilemeyeceği; hiç kimsenin evindeki bir mekanda bulduğu bir delili hukuka aykırı yollardan ele geçirmiş sayılamayacağı, özel hayatın gizli alanlarının, özel hayatın gizli alanını ilgilendiren delillerle ispat edilebileceği> vurgulanarak davalıya ait günlük delil olarak kabul edilmiştir.

Usulsüz Olarak Yaratılan Bir Delil, Hiçbir Şekilde Delil Olarak Kabul Edilemez.

➤ Yargıtay yaratılan ve yönlendirme ile elde edilen hiçbir delili, delil olarak kabul etmemektedir.

‘Davacının konuşmalarının kendisinden habersiz olarak davalı Berrin’in yönlendirmesi ile diğer davalılarca kaydedildiği ve kayıt yapan davalıların davacıyı konuşmaya ve kendisini yönlendirmeye çalıştıkları bilirkişi tarafından dökümü yapılan ses kayıtlarından da anlaşılmaktadır. Bu nedenle, bu delilin hukuka aykırı olarak elde edildiği dosya kapsamı ile sabittir…” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 26.11.2014 T., 2013/4-1183 E., 2014/960 K.

➤ Bazı kararlarında delil yaratma niyeti ile yapılan bazı davranışları <<kusur>> olarak kabul etmektedir.

“…Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle tarafların mahkemece ise kabul edilen kusurlu davranışları yanında erkeğin hakaret edip, aşağılayıcı sözler söylediği, kadının ise birlik görevlerini yerine getirmediği, başka bir kadın ismi kullanarak twitter hesabı açıp eşi aleyhine delil yaratmaya çalıştığı, erkeğin de eşine yalan söyleyerek güvenini sarstığı, bu durumda, boşanmaya sebebiyet veren olaylarda erkeğin ağır kusurlu olduğunun anlaşılmasına göre erkeğin tüm, kadının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir…” Yargıtay 2.Hukuk Dairesi, 02.03.2016 T., 2015/13454 E., 2016/4141 K.

Yargıtay, telefon ve bilgisayara yüklenen casus progo elde edilmiş delilleri de hukuka aykırı yolla elde ediln kabul etmektedir.

“…yapılan yargılama ve toplanan delillerden davacı-davalı kadına mahkemece kusur olarak yüklenen güven sarsıcı davranışa

İlişkin vakıaya dayanak delil, erkek tarafından kadının kullandığı bilgisayardan izinsiz olarak kayıt altına alınan böylelikle ele geçirilen kadının internet ortamında başka erkeklerle yaptığı yazılı ve görsel konuşmalar olduğu iddia olunan belgelerden ibarettir. Davalı-davacı erkek tarafından davasını dayandırdığı bu belgeler kadının izni hilafına bilgisayara kurulan düzenek ile elde edilmiş, bu nedenle de davali-davacı erkek hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydetmekten … Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/75 esas ve 2015/176 karar sayılı ilamıyla

Türk Ceza Kanunu’nun 135/1. maddesi uyarınca da cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu durum karşısında, erkeğin boşanma davasına dayanak teşkil eden bu delil hukuka aykırı nitelikte olduğundan kusur belirlemesinde dikkate alınamaz ve kadına kusur olarak yüklenemez…” Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 12.12.2017 Τ., 2017/4764 Ε., 2017/14362 Κ.

“…Mahkemece boşanmaya sebebiyet veren vakıalarda davalı-karşı davacı kadın ağır kusurlu bulunarak her iki tarafın davasının kabulüne karar verilmiştir. Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, davacı-karşı davalı erkeğin eşinin telefonuna yüklediği program ile elde edilen görüşme kayıtlarının hukuka aykırı delil olduğu anlaşılmaktadır…” Yargıtay 2.Hukuk Dairesi, 16.04.2018 Τ., 2016/16760 Ε., 2018/5112 Κ.

“…..özellikle davalı-karşı davacı kadına ait bir sosyal paylaşım sitesi hesabında yer alan görüşmelerin casus yazılım ile elde edildiğinin ve hukuka aykırı delil niteliğinde olan bu görüşmelerin kusur belirlemesinde dikkate alınamayacağının ancak dosyada mevcut diğer delillere ve özellikle kadına ait telefon iletişim kayıtlarına göre de, davalı- karşı davacı kadının güven sarsıcı davranışlarının ispatlandığının anlaşılmasına göre, davacı-karşı davalı erkeğin tüm, davalı- davacı kadının ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.” Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 09.04.2018 Τ., 2016/15763 Ε., 2018/4706 Κ.

“…Yapılan yargılama ve toplanan delillerden; davacı tanıkları, davalı kadına ait telefonda resim ve yazışmalar gördüklerini beyan etseler de davacı erkeğin duruşmadaki “kadının telefonuna “disk digger” isimli programı kurduğu, telefondaki silinen kayıtları geri getirdiği” beyanı dikkate alındığında erkeğin eşinin telefonuna yüklediği program ile elde edilen görüşme kayıtlarının hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu durum karşısında, hukuka aykırı bu delil kusur belirlemesinde dikkate alınamaz ve bu delil ile kanıtlanmak istenen vakıa kadına kusur olarak yüklenemez…” Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 27.09.2022 T., 2022/6424 E., 2022/7549 Κ.

➤Yargıtay kimi kararlarında da BAM veya İlk mahkemesi kararlarında hukuka aykırı yollarla elde edilen delillerin hükme esas alınmayacağı yönündeki kararları hakkında açık ve gerekçeli bir değerlendirme yapmadan kararı, hukuka ve kanuna uygun kabul ederek onamıştır.

<<Bölge Adliye Mahkemesi’nin yukarıdaki başlıkta tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; erkek zina hukuki sebebine dayalı olarak açtığı davada, dilekçesinde kadının telefonuna dinleme programı kurduğunu belirttiği, Mahkemenin telefonu ne şekilde ele geçirdiğinin açıklaması konusundaki ara kararı üzerine, kadının telefonuna dinleme programı yükleyerek bu şekilde konuşmaları dinlediğini beyan ettiği, erkeğin tanık bildirmediği, 15.12.2020 tarihli celse vekili, GSM hatları arasındaki iletişimin tespitine yönelik bir talepleri olmadığı, sundukları flash bellek içerisindeki konuşmalara dayandıklarını beyan ettikleri, İlk derece mahkemesince, kadının telefonuna yüklediği dinleme programı ile elde edilen deliller esas alınarak, kadının zinası kabul edilerek erkeğin davasının kabulüne karar verildiği, hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan delillerin Mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamayacağı, somut olayda; hükmün tek ve belirleyici olarak hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan görüşme kayıtlarına dayandırıldığı, erkeğin eşinin telefonuna dinleme programı yükleyerek ele geçirdiği ses kayıtlarının hukuka aykırı delil niteliğinde olup ve hükme esas alınamayacağı, başkaca bir delil de sunulmadığı, bu halde hukuka aykırı şekilde ele geçirilen delillere dayanılarak kadına “zina” eyleminin kusur olarak yüklenilmesinin doğru görülmediği,.» ŞEKLİNDEKİ İSTİNAF KARARINI ONAMIŞTIR. 2. HUKUK DAİRESİ E. 2023/4207 Κ. 2024/2433 Τ. 4.4.2024

Yargıtay, telefon ve bilgisayara yüklenen co programlarını kusur kabul etmekte Bölge Adliye Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosyadaki tarafların iddiaları, savunmaları, telefon kayıtları, taraflara ait olan resimler, bilirkişi raporları ve ceza mahkemesi ve savcılık soruşturması birlikte değerlendirildiğinde, davacı-karşı davalı erkek yönünden yönünden 4721 Sayılı Kanun’un 161. maddesi şartlarının gerçekleşmediği, özellikle telefon kayıtları, otel kayıtları, tanıklar ………… … ve …’nın beyanları ile birlikte değerlendirildiğinde davalı-karşı davacı kadının eyleminin güven sarsıcı boyutta kaldığı, bu hali ile davacı-karşı davalı erkek yönünden 4721 sayıl Kanun’un 166. maddesinin ikinci fıkrası şartlarının gerçekleştiği, davacı-karşı davalı ise evlilik içinde eşine şiddet uyguladığı, hakaret ettiği ve eşinin telefonuna habersiz casus yazılım programı yüklediği anlaşılmış olup, davalı-karşı davacı kadın yönünden de 4721 Sayılı

Kanun’un 166. maddesinin birinci fıkrası, 174. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şartlarının gerçekleştiği; …..gerekçesi ile taraf vekillerinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.>> şeklindeki istinaf kararını 2. HUKUK DAİRESİ E. 2022/8100 Κ. 2023/1296 Τ. 23.3.2023 kararıyla ONAMIŞTIR.

İlk Derece Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı-karşı davacı erkeğin eşini darp ettiği, ayrıca eşine “kısır eşek” şeklinde hakaretinin bulunduğu, sosyal medya üzerinden kadınlarla görüştüğü, ayrıca mesajlarla eşine hakaret ettiği, davacı-karşı davalı kadının ise eşine karşı aşırı kıskanç davranışlar sergilediği, kıskançlığı yüzünden eşinin arkadaşları yanındayken onu zor duruma düşürdüğü, telefonuna casus program yükleyerek eşini takip ettiği, böylelikle evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olan olaylarda davalı karşı davacı erkeğin ağır, davacı karşı davalı kadının ise az kusurlu olduğu gerekçesiyle asıl ve karşı davanın kabulüyle 4721 Sayılı Kanun’un 166. maddesinin birinci fıkrası uyarınca tarafların boşanmalarına, kadın lehine aylık 1.200,00 TL tedbir, 1.500,00 TL yoksulluk nafakası ödenmesine, yoksulluk nafakasının her yıl ÜFE oranında artırılmasına, kadın yararına 35.000,00 TL maddî, 30.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine, erkeğin ise maddî ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.>>>

ŞEKLİNDE YEREL MAHKAME KARARINI ONAYAN BAM KARRAINI 2. HUKUK DAİRESİ E. 2022/11540 Κ.

2023/3730 Τ. 5.7.2023 KARARI İLE ONAMIŞTIR.

Yargıtay Kararlarında «Dedektif Tutmak»

Hukuka Aykırı Delil Hem de Kusur

➤ Dedektif tarafından, çekilen fotoğraf ve görüntüler hukuka aykırı delil olup hükme esas alınamaz.

“… mahkemenin de kabulünde olduğu üzere eşinin ailesi ile görüşmek istemeyen, ailesine karşı kırıcı davranışlar sergileyen, “çok da inandım, sevgilinin kollarındasın” şeklinde mesaj atmak ve dedektif tutmak suretiyle sureti eşine karşı aşırı güvensizlik duyan davalı davalı kadının evlilik birliğinin sarsılmasına neden olan olaylarda ağır kusurlu olduğu anlaşılmaktadır…”

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 16.11.2015 Τ., 2015/6707 E.,2015/21405 Κ.

➤ Öte yandan dedektif tutma eyleminin kendisi, dedektif tutan eş yönünden kusur kabul edilmektedir.

“…özellikle, davalı kadına yüklenen sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış fiilinin ispatında kullanılan ve dedektif tarafından çekilen fotoğrafların hukuka aykırı delil niteliğinde olması sebebiyle kusur belirlemesinde esas alınamayacağı, …….., ayrıca davacı erkeğin de dedektif tutmak suretiyle kusurlu olduğunun, anlaşılmasına göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının redboşanmaya sebebiyet veren olaylarda davalı kadının yine de ağır kusurlu bulunduğunun diyle usul ve kanuna uygun olan hükmün

ONANMASINA…” Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi Esas No : 2017/1398 Karar No: 2017/1628 (Yargıtay’ la aynı yönde kararı) kararını incelediği kararında Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 03.04.2019 Τ., 2018/1268 Ε., 2019/3978 Kararı.

Güvenliğin Sağlanması Amacıyla Kurulan Kamera Kayıtlarının Kullanılması

➤ Boşanma davalarında, tarafların ortak yaşam alanı olan müşterek ev ve müştemilatına veya işyeri, apartman girişi gibi yerlere genellikle güvenlik amacıyla takılan güvenlik kamerası veya ses kayıt cihazlarından elde edilen ses ve görüntüler;

1. a) Ses veya görüntü alan cihaz/kameranın varlığını bilmeli
2. b) Cihazların nereye yerleştirildiğinin de aleyhine delil olarak kullanılacak eş tarafından biliniyor olması gerekmektedir.

• Aksi halde elde edilen verilerin, hukuka uygun elde edildiği ile delil olarak değerlendirilmesi söz konusu olamayacaktır.
• YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2023/7432 K. 2024/5244 Τ. 2.7.2024

<<ÖZET: Uyuşmazlık, müteveffa eşin dava açtığı tarihte akıl sağlığının yerinde olup olmadığının araştırılmamasının hatalı olup olmadığı, sunulan kamera kayıtlarının larının hukuka aykırı delil olup olmadığı ile sağ kalan eşin boşanmaya sebebiyet verecek derecede bir kusurunun ispatlanıp ispatlanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yapılan yargılama ve toplanan delillerden dosya arasında bulunan kamera kayıtlarının hastane kayıtları olmadığı, erkek mirasçısı tarafından telefonunda bulunan kayıtlar olduğu, kayıtların incelenmesinde ise erkeğin kendi işyerinde çalışmaya devam eder iken çekilmiş kayıtlar olduğu, dolayısıyla bu kayıtlar hukuka aykırı elde edilmiş delil niteliğinde olup hükme esas alınması mümkün değildir. Kaldı ki dosya arasında bulunan kamera kayıtlarının incelenmesinde, kadının hasta bakımı için kaldığı zamanda erkeğe telefon verdiği, konuşmasına engel olmadığı, konuşmalar anlaşılmasa da erkeğin kadının ağlamasına neden olduğu, kadının ağlama kayıtlarının bulunduğu, gerekçede geçen tespitler ile ile kamera kayıtlarının uyuşmadığı; hükme esas alınan tanığın beyanlarının da sebep ve saiki belli olmayan soyut beyanlar olduğu; tüm dosya kapsamından kadının hasta olan kocasına bir yıl boyunca baktığı, mirasçının ise sadece hafta sonları babası ile ilgilenmek için geldiği, müteveffa davacının bakımının birlikte yerine getirdikleri dolayısıyla kadına kusur olarak yüklenen vakıalarının ispatlanmadığının kabulü gerekirken yazılı şekilde kadının boşamaya sebep olacak derecede kusurlu olduğunun tespitine karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.>>>

<<Kayıt Yaptığı Uyarısı>> İle Yapılan Kayıt

➤Yine eşler arasında, iletişim araçlarında “kayıt yaptığı” uyarısı ile elde edilen ses ve görüntüler de boşanma davasında delil olarak kullanabilecektir.

➤Ancak, diğer eşin haberi olmaksızın “gizlice” elde edilen fotoğraf, görüntü, mektup, kayıt veya belge hukuka aykırı olarak elde edilmiş kabul edilir.

➤Bu hususta Yargıtay, bazı kararlarında verinin gizli, habersiz, izinsiz ya da riza dışı elde edilmiş olması sebebiyle delil olarak değerlendirilmediğini vurgulamıştır.

Ani Gelişen Durumlardaki Kayıtlarda Durum N

➤ Gizli yapılan kayıtlarla ilgili, ani gelişen durumlarda kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili başka türlü kanıt elde etme olanağı bulunmuyorsa, yapılan kayıtların hukuka uygun olduğu kabul edilmektedir.

➤ Ceza Hukuku boyutuyla;

<<Dosyada mevcut CD’de yer alan ses kayıtlarının içeriğine ve tarafların beyanlarına göre, konuşmanın tarafları sadece sanık ve katılan olup, sanığın tarafı olduğu konuşmayı kaydetmesinden dolayı iddianamede sanığa yüklenen TCK’nın 133/1. madde ve fıkrasındaki kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya bir ses alma cihazı ile kaydetme suçunun yasal unsurları oluşmadığı gibi, katılana ait ses kayıtlarını, üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, kaybolma olasılığı bulunan delillerin muhafazasını sağlayıp, daha sonra açılan boşanma davasına sunarak, aile içi geçimsizliğin kaynağının katılanın olumsuz tutum ve davranışları olduğunu ispatlama amacını taşıyan eyleminde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmaması nedeniyle sanığın eyleminin TCK’nın 134/1. madde ve fıkrasındaki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu da oluşturmayacağı anlaşıldığından, yerel mahkemenin beraat kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.» (Yargıtay 12. Ceza Dairesi, 24.03.2021 tarihli ve 2019/9011 E., 2021/3093 K. sayılı kararı)

<<Dava, sanığın eşi ile baldızı arasındaki konuşmaları ses kaydı yaptığından bahisle kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu işlediği iddiasıyla açılmıştır. İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda sanığın beraatine karar verilmiştir. Yargıtay, boşanma davasında kullanılmak üzere ses kaydı yapan sanığın hukuka aykırı bir amaçla hareket etmediğini ortaya koymuştur. Bu ses kaydının boşanma davasında kullanılması önemlidir. Ses kaydının boşanma davası dışında üçüncü kişilere dinletilmesi özel hayatın gizliliği suçunu oluşturur. Bu açıdan sanığa ek savunma hakkı da tanınarak özel hayatın gizliliği suçu açısından mahkûmiyetine karar verilmesi gerekir. Bu nedenle ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerekmektedir.» Yargıtay 12. Ceza

Dairesi’nin E: 2018/8075, K: 2019/1860 Sayılı Kararı

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.05.2013

2012/5-1270 esas ve 2013/248 karar sayılı ilamında açıkça işaret edildiği üzere; kişinin kendisine karşı işlenmekte olan suça ilişkin delil elde etmek amacıyla yapılan kaydın hukuka uygunluğu “bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmaması” ve “yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumların varlığı” şeklinde gelişen iki koşula bağlanmıştır.

➤ BOŞANMA DAVALARINDA;

<<Bu halde taraflar arasında evlilik birliğini temelinden sarsacak ve birliğin devamına imkan bırakmayacak nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Evlilik birliği içinde maruz kaldığı bu ilişkileri başka türlü ve şekilde ispat etme olanağı bulunmayan davacının, kendi telefonundan eşiyle yaptığı görüşmeyi, eşinin bilgisi dışında kayıt altına almasında hukuka aykırılıktan söz edilemez. Yaşadığı olayların davacının ruhsal dünyasında yarattığı travma ve üzerinde bıraktığı etki nazara alındığında, evliliğin bundan sonra da devam etmiş olması “af” olarak değerlendirilemez. Olayların akışı karşısında davacı dava açmakta haklıdır. Bu şartlar altında eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre, boşanmaya karar verilecek yerde yetersiz gerekçe ile isteğin reddini doğru bulunmamıştır…” Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 11.06.2015 Τ., 2014/24602 Ε., 2015/12483 Κ.

Hukuka Aykırı Elde Edilen Kayıtlarla İhlal Edilen Haklar

➤Yargıtay, genel görüşüne uygun olarak vermiş olduğu bazı kararlarında hukuka aykırı delil ile hangi Anayasal hakların ihlal edildiğini kararında belirmiştir.

“…davacı kadın tarafından sunulan ses kayıtlarına ilişkin CD’nin erkeğin “özel hayatının gizliliği” ihlal edilmek suretiyle hukuka aykırı yolla elde edildiği anlaşılmaktadır. Hukuka aykırı delil, hükme esas alınamaz…” Yargıtay 2. Hukuk

Dairesi, 08.10.2018 Τ., 2016/24760 Ε., 2018/10726 Κ.

• “…Mahkemece davacı-karşı davalı kadın tarafından dosyaya delil olarak sunulan CD hükme esas alınarak davalı-karşı davacı erkeğe sadakatsiz davrandığı vakıası kusur olarak yüklenilmişse de, CD’nin erkeğin “Özel hayatının gizliliği” ihlal edilmek suretiyle hukuka aykırı yolla elde edildiği anlaşılmaktadır. Hukuka aykırı delil hükme esas alınamaz. CD’nin hukuka aykırı delil niteliğinde olması sebebiyledavalı-karşı davacı erkeğe sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış vakıasının kusur olarak belirlenmesi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir…” Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 24.06.2020 Τ., 2020/2359 Ε., 2020/3302 Κ.

➤Yargıtay, vermiş olduğu aynı yöndeki kararlarının çoğundaysa delilin hukuka olduğunu kabul etmiş ve fakat hangi sebeple hukuka aykırı kabul ettiğini açıklamamış yani bir gerekçeye oturtmamıştır. .kabul edilerek ağır kusurlu bulunmuş ise de davacı-karşı davalı erkek ile davalı- karşı davacı kadın arasında geçen telefon görüşmelerinin kaydının hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil kapsamında olup, kusur belirlemesinde dikkate alınamayacağının,…

(Yargıtay 2. Hukuk Dairesi,.27.05.2021 T., 2021/2828 E., 2021/3996 Κ.)

• “…Mahkemece boşanmaya sebebiyet veren olaylarda tarafların eşit kusurlu olduklarından bahisle her iki tarafın açmış olduğu boşanma davalarının kabulü ile tarafların boşanmalarına karar verilmiştir. Dosyaya sunulan ses kaydı hukuka aykırı delil niteliğinde olup hükme esas alınamaz…”(Y. 2.Hukuk Dairesi, 13.09.2018 T., 2016/20550 Ε., 2018/9193 Κ.)
• “…ve özellikle davalı-karşı davacı kadına yüklenen güven sarsıcı davranış vakıasının ispatında kullanılan ses kayıtlarının hukuka aykırı delil niteliğinde olması sebebiyle kusur belirlemesinde esas alınamayacağının ancak davalı-karşı davacı kadının mahkemece belirlenen diğer kusurlu davranışları yanında bir kısım tanık beyanlarına göre güven sarsıcı davranışlar içerisine girdiğinin kanıtlandığının anlaşılmasına göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına, karar vermek gerekmiştir…” (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 21.09.2020 Τ., 2020/2683 Ε., 2020/3969 Κ.)

Delilin Elde Ediliş Biçiminde Hukuka Aykırılık Unsurunun Bulunup Bulunmadığı Sorunsalı

➤Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin, delilin elde ediliş şeklinde hukuka aykırılığın bulunup bulunmadığına yönelik yakın tarihli kararlarında tartışmalar da bulunmaktadır.

“…Mahkemece, dosyaya delil olarak sunulan sosyal medya mesajları esas alınarak, davalı-karşı davacı kadına “bir başka erkeğe yönelik olarak sana hastayım ve avradınım gibi sözler söylediği gerekçesiyle, “sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği” vakıası kusur olarak yüklenilmişse de, erkeğin 2015 yılında, kadının eski IPHONE marka telefonu kendisine verdiği, bu telefonda tesadüfen ses kayıtları tespit ettiği, kadının ise söz konusu ses kaydının kendisine ait olmadığını belirttiği, kadına ses kayıtlarına yönelik isticvap celsesinin tebliğine rağmen kadının hazır olmadığı, isticvap duruşmasına iştirak etmediği gibi, qeçerli mazeret de ileri sürmediği, bu sebeple HMK 171/2. maddesi uyarınca söz konusu görüşmelerin kendisine ait olduğu hususunu ikrar ettiği ve bu suretle TMK’nın 185/3 mad. belirtilen eşlerin birbirine sadık kalma yükümlülüğünün ihlal ettiği gerekçesiyle, davacı-karşı davalı kadına kusur yüklenmesi doğru görülmemiştir. Mahkemece yapılması gereken işlem HMK’nın 189/2-3. maddesi gereğince, dosya içine sunulan flaş belleğin hukuka uygun elde edilip edilmediğinin üzerinde durulması hukuka uygun delil vasfı taşıdığı taktirde, bilirkişi incelemesi yapıldıktan sonra hüküm kurulması gerekirken bu konuda eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.” (2. Hukuk Dairesi, 19.04.2022 T., 2022/1633 Ε. 2022/3801 Κ.)

“…Erkek eş, dilekçelerinde “sadakatsizlik” vakıasına dayanmış ve delil olarak telefon mesajı ekran görüntüsü ile internet arama geçmişi ekran görüntülerini sunmuştur. Davalı-davacı kadın, erkeğin sunduğu delilleri kabul etmediğini belirterek delillerin hukuka aykırı olarak elde edildiğini iddia etmiştir. Davalı-davacı kadın, birleşen dava dilekçesinde telefonunu babasına verdiğini ve babasının da kendisinin de bulunduğu ortamda eşine verdiğini söyleyerek delillerin elde edilişi konusunda erkeğin beyanları ile örtüşen beyanda bulunmuştur. Bu durumda, erkeğin dosyaya sunduğu delillerin elde edilişinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır…” Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 14.03.2022 Τ., 2022/584 Ε., 2022/2433 Κ.

“…Bölge adliye mahkemesinde elde ediliş şeklinin hukuka aykırı olduğu ida telefon, davacı-davalı erkeğin evine ziyarete giden müşterek çocuğun, erkeğin zaman zaman kullandığı cep telefonunu bu evde görüp alarak annesiyle yaşadığı eve getirmesi ve annesine teslim etmesiyle kadına ulaştığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Müşterek çocuk tarafından eve getirilen bu cep telefonundan elde edilen çıktıları dosyaya sunan davalı-davacı kadının, bu delillerin oluşumunda ve elde edilmesinde bir kurgusunun bulunmadığı şifresinin müşterek çocuk ve annesi tarafından bilinmediği, şifresinin müşterek çocuk ve annesi tarafından kırıldığının iddia edilmediği anlaşılmış olmakla, dayanılan bu delillerin hukuka aykırı elde edildiklerinden bahsedilemez. Bu durumda, davalı-davacı kadın tarafından usulüne uygun olarak dosyaya sunulan bu deliller dikkate alınarak, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepler açıkça gösterilerek istinaf incelemesi yapılmak suretiyle karar verilmesi gerekirken bölge adliye mahkemesince, dayanılan delillerin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle kadının zina hukuki sebebine dayalı davasının reddi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir…” 2. Hukuk Dairesi 08.11.2021,T.2021/8096E., 2021/8222 Κ.

“…Dosya incelendiğinde; davalı-davacı kadının evden ayrılırken eşyalarını almasına izin verilmediği, bu şekilde cep telefonunu da yanına alamadığı sabittir. Telefonu unuttuğu varsayımında dahi telefondaki mesajların özel hayatın gizliliğini ihlal edecek şekilde kusur belirlemesinde dikkate alınması doğru görülmemiştir. Bu nedenle davalı-davacı kadının cep telefonunda yer alan mesajlar hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil kapsamında olup, kusur belirlemesinde dikkate alınamayacağından davalı- davacı kadına, eşine “hanzo” diye hitap ettiği, babasının eşine “maloş” diye hitap etmesine ses çıkarmadığı vakıaları kusur olarak yüklenemez…” 2. Hukuk Dairesi, 01.03.2021 Τ., 2021/563 Ε., 2021/1768 Κ.

Delilin elde ediliş biçiminin belirlenemediği hallerde hükme esas alınıp alınmayacağı

➤Yargıtay 2. Hukuk Dairesi; delilin ne şekilde elde edildiğinin belli olmadığı hallerde de bu delili hukuka aykırı dělil kabul ettiği kararlar vermektedir.

“…Davacı-karşı davalı kadın, erkeğin güven sarsıcı davranışları vakıasına ilk kez davalı-karşı davacı erkeğin karşı dava dilekçesine verdiği cevap dilekçesinde dayanmış ve erkeğin davacı-karşı davalı kadının arkadaşına sosyal medyadan mesajlar gönderdiğini belirtmiştir. Davali-karşı davacı erkeğe kusur olarak yüklenen güven sarsıcı davranışa konu olan mesaj kayıtları davacı-karşı davalı kadının delil listesi ekinde sunulan ve erkeğin, kadının arkadaşı dışında, başka bir kadınla yaptığı yazışmalardır. Bölge adliye mahkemesi kararında, erkeğin yazışmaları kabul ettiğinden bahisle, erkeğin başvurusunun esastan reddine karar verilmişse de fiili ayrılık döneminde yapıldığı ileri sürülen yazışmaların tarihi belli değildir. Bunun yanında, davalı-karşı davacı erkeğin fiili ayrılık döneminde üçüncü bir kişi ile yaptığı yazışmaların davacı-karşı davalı kadın tarafından ne şekilde elde edildiği belli olmadığından, hukuka aykırı olan bu delile itibar edilerek davalı-karşı davacı erkeğe kusur yüklenmesi yerinde olmamıştır…” 2. Hukuk Dairesi, 16.09.2019 T., 2019/1601 Ε., 2019/8698 Κ.

“…Mahkemece davacı-karşı davalı kadın tarafından dosyaya delil olarak sunulan sosyal medya mesajları esas alınarak davalı-karşı davacı erkeğe “Sadakatsiz davrandığı” vakıası kusur olarak yüklenilmişse de, kadının dosyada bulunan sosyal medya mesajlarını nasıl elde ettiğini açıklamadığı, karşı davaya cevap dilekçesinde, erkeğin başka kadınlarla olan mesajlaşmalarını sunuyoruz demekle yetindiği, davalı-karşı davacı erkeğin ise anılan sosyal medya yazışmalarının hukuka aykırı şekilde elde edildiğini iddia ettiği, kadının bu iddiaya karşı beyanda bulunmadığı bu suretle sadakatsizlik vakıasını ispata yarar delillerin hukuka uygun elde edildiğinin kabulünün mümkün olmadığı ve erkeğe kusur olarak yüklenemeyeceği, bu durumda mahkemece belirlenen ve gerçekleşen diğer kusurlu davranışlara göre tarafların eşit kusurlu olduğuna karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm verilmiş olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…” 2. Hukuk Dairesi, 21.03.2022 T., 2022/1110 Ε., 2022/2657 Κ.

HUKUKA AYKIRI YA DA UYGUN YOLLARLA ELDE EDİLDİĞİNİ İSPATI

➤ 2. Hukuk Dairesi, bir eşin dayandığı delilin hukuka aykırı ya da uygun yollarla elde edildiğini is kimde olduğu konusunda birbirinden farklı kararlar vermekte olup bu konuda istikrar kazanmış karanın varlığından söz etmek henüz mümkün değildir.

A)Bazı kararlarda; taraflarca sunulan delilin hukuka aykırı olarak elde edildiğinin karşı tarafça ispatlanması gerektiği yönünde kararlar vermiştir.

“…Bölge adliye mahkemesi, davacı-davalı erkeğin dosyaya sunduğu ses ve mesaj kayıtlarının hukuka uygun şekilde elde edildiğinin kanıtlanamadığından ve kayıtların hukuka aykırı delil olduğundan bahisle, erkeğin boşanma sebebine yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir. Davalı-davacı kadın erkeğin dosyaya sunduğu kayıtların hukukaaykırı olarak elde edildiğini ispatlayamamıştır. Mesaj kayıtlarının elde edilişi hukuka uygun olduğu gibi, zinanın varlığı dosya kapsamındaki tanık beyanları ve diğer delillerle de sübut bulmuştur. Öyleyse, erkeğin zinaya dayalı boşanma davasının kabulü gerekirken, delillerin takdirinde hataya düşülerek yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ve kararın bozulmasını gerektirmiştir…” 2. Hukuk Dairesi, 22.03.2021 T., 2021/794 Ε., 2021/2440 Κ.

“…Davacı-davalı erkek tarafından dosyaya sunulmuş olan fotoğrafların hukuka aykırı olarak elde edildiğini ispat yükü davalı-davacı kadındadır. Davalı – davacı kadın, kanun yolu başvurularında ispat için delillerin elde edildiği söylenen bilgisayarın incelenmesi talebinin reddedildiği belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir. Hukuk Muhakemeleri

Kanunu’nun “Tahkikatın sona ermesi” başlıklı 184. maddesinde hâkimin tarafların iddia ve savunmalarıyla toplanan delilleri inceledikten sonra, duruşmada hazır bulunan taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için söz vereceğini ve tarafların tahkikatın tümü hakkındaki açıklamalarından sonra, tahkikatı gerektiren bir husus kalmadığını görürse, tahkikatın bittiğini taraflara tefhim edeceğini düzenlemiştir. Somut olayda; sözlü yargılamadan önce yapılan duruşmada taraflara tahkikata ilişkin sözleri sorulmuş ve kadın vekili açık olarak “Araştırılacak başka hususun kalmadığını” beyan etmiştir. Tahkikatın sona erdiği celsede açık olarak araştırılacak başka hususun kalmadığını beyan eden davalı-davacı kadının, kanun yolu aşamalarındaki delillerinin toplanmadığı iddiasına itibar edilemez. Bu itibarla, davalı-davacı kadın dosya kapsamındaki delillerin hukuka aykırı şekilde elde edildiğini ispatlayamamıştır. Yine, davalı-davacı kadın temyiz dilekçesinde erkeğin ıslah talebinin süresinde olmadığını iddia etmişse de, istinaf dilekçesinde bu yönde açık bir başvurusu ve iddiasının olmaması karşısında, kadının iddialarına itibar edilmemiştir. İlk derece mahkemesi ile bölge adliye mahkemesi kararlarında, dosya kapsamındaki delillerden, davalı-davacı kadının başka bir erkek ile cinsel olarak yakınlaştığı ancak cinsel birleşmenin ispatlanamadığından bahisle, erkeğin zina hukuki nedenine dayalı davasının reddine karar verilmiştir. Zinanın varlığı erkek tarafından dosyaya sunulan fotoğraflar, davalı-davacı kadının telefon kayıtları ve tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı ile sübut bulmuştur. Öyleyse, erkeğin zinaya dayalı boşanma davasının kabulü gerekirken, delillerin takdirinde hataya düşülerek yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ve kararın bozulmasını gerektirmiştir…” 2. Hukuk Dairesi, 14.06.2021 T., 2021/3327 Ε., 2021/4767 Κ.

1. B) Yargıtay bir yandan delili sunan değil, karşı tarafın delilin hu uygun olduğunu ispatlaması gerektiğini derken bir yandan da delili sunan tarafın, «delilin hukuka uygun olduğunu ispatlaması» gerektiği yönünde kararlar vermiştir.

“…Davalı-davacı erkek tarafından dosyaya sunulan ve taraflar arasındaki telefon görüşmesinin ait olduğu iddia edilen ses kaydına ilişkin delilin, davacı-davalı kadının bilgisi ve rızası kapsamında kaydedildiği ve hukuka uygun olarak oluşturulduğu hususun davalı- davacı erkek tarafından ispat edilemediği bu kapsamda hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. …, hukuka aykırı bu delil kusur belirlemesinde dikkate alınamaz ve bu delil ile kapsamında tarafların kusur belirlemesi yapılamaz…” 2. Hukuk Dairesi, 25.04.2022 T., 2022/2263 Ε., 2022/3877 Κ.

Hukuka Aykırı Yolla Elde Edilen Kaydı Dinleyen Buna İlişkin Beyanda Bulunan Tanığın Beyanı

➤ Yargıtay, hukuka aykırı yolla elde edilen kaydı dinleyen, bu kayıttan dinledikleriyle ilgili, oradan duyduklarına dair beyanda bulunan tanığın beyanının da hükme esas alınamayacağı görüşündedir. Gerek kendisi bu konuda karar vermiş gerekse de bu yönde verilen kararları onamıştır. Örnek kararlara bakacak olursak;

Yapılan incelemede, davalı erkeğe yüklenen hakaret ve tehdit vakıalarının, taraflar arasında geçen telefon konuşmasının kaydedilmesi suretiyle oluşturulan ses kaydının bulunduğuna ilişkin tanık beyanlarına dayandığı görülmüştür. HMK m. 189/2’ye göre, hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz. Taraflar arasında geçen bir konuşmanın, davacı kadınca erkeğin bilgisi olmaksızın kayda alınması hukuka aykırı olduğundan, bu ses kaydının bulunduğuna ilişkin tanık beyanlarına da itibar edilemez. Bir ispat aracının Anayasa m. 36 anlamında “Meşru vasıta” olarak kabul edilebilmesi ve buna ispat gücü tanınabilmesi için, hukukun izin verdiği şekilde elde edilmesi gerekir. Hukuka aykırı yollardan elde edilen delillere veya bunların varlığına ilişkin tanık beyanlarına ispat gücü tanınması, hukuk usulünde geçerli olan silahların eşitliği ilkesine aykırıdır. Bu sebeplerle, davalı erkeğe yüklenen hakaret ve tehdit vakıaları, hukuka uygun delillerle inandırıcı şekilde ispat edilememiştir. Bir başka ifadeyle, gerçekleşen bu duruma göre boşanmaya sebep olan olaylarda davalı erkeğin kusurlu bir davranışı ispatlanamamıştır. Açıklanan sebeplerle davacı kadının davasının reddi gerekirken, kabulü usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir…” 2. Hukuk Dairesi, 12.06.2019 Τ., 2019/377 Ε., 2019/7006 Κ.

İlk Derece Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile erkeğin evini ihmal edici davranışları içinde örneğin evine karşı ilgisiz tavırlarda olup çocuğu hastalandığında haberi bile olmadığı, evin temel ihtiyaçlarla karşılamadığı; kadının da evinin temizliğini ve işlerini ihmal edici davranışlar içinde olduğu, başka erkekle telefonda görüşerek sadakat yükümlülüğünü ihlal edici davranışlar içinde olduğu, bu kusurun dosyaya sunulan ve bilirkişi tarafından dökümü yapılan ses kayıtları ile ve de erkeğin dinlettiği ve ses kaydını bizzat dinleyen tanık beyanı ile sabit görüldüğü, sunulan ses kayıtlarına karşı kadın bu delilin hukuka aykırı yoldan elde edildiğini savunmuş ise de, erkeğin bu konuda ispatlama konusunda yaşayacağı zorluk ve ses kayıtlarını elde ederken ispat etmek için meşru amaç taşıdığı gözetildiğinde, kadının hukuka aykırı delil savunmasına itibar edilmediği, mevcut kusur durumuna göre kadının ağır, erkeğin az kusurlu olduğu gerekçesiyle asıl ve karşı davanın kabulüyle 4721 Sayılı Kanun’un 166. maddesinin birinci fıkrası uyarınca tarafların boşanmalarına, ortak çocuğun velâyetinin anneye verilmesine, baba ile kişisel ilişki kurulmasına, ortak çocuk yararına aylık hükmedilen 350,00 TL tedbir nafakasının karar tarihi itibariyle 500,00TL’ye yükseltilmesine, iştirak nafakası olarak devamına, erkek yararına 5.000,00 TL maddi, 7.500,00 TL manevi tazminata, kadının yoksulluk nafakası talebinin reddine, kadın yararına hükmedilen aylık 250,00 TL tedbir nafakasının kaldırılmasına karar verilmiştir.

1. İSTİNAF C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile kadına yüklenen güven sarsıcı kusurunun yasak delil kapsamında kalan ses kaydına dayalı olarak yüklendiği, bu ses kaydına ilişkin tanık beyanlarına da itibar edilemeyeceği, erkeğin dava dilekçesinde eşinin instagram şifresinin yazılı olduğu kağıdı bularak hesabına rızası dışında girdiğini kabul ettiği, ayrıca ses kaydının nasıl alındığının belli olmadığı, bu sebeplerle kadına yüklenen güven sarsıcı davranış vakıasının, hukuka uygun delillerle inandırıcı şekilde ispat edilemediği, bu kusurun kadının kusurlarının arasından çıkarılması gerektiği, öte yandan tanık beyanlarından erkeğin evin elektrik ve doğalgaz aboneliklerini iptal ettirdiğinin ve eve geç geldiğinin veya hiç gelmediğinin sabit olduğu, bu kusurların da erkeğe yüklenmesi gerektiği, bu durumda mevcut kusur durumuna göre erkeğin ağır kadının ise az kusurlu olduğu, ağır kusurlu erkeğin tazminat taleplerinin reddi gerektiği, kadın yararına hükmedilen tedbir nafakasının kaldırılmasının hatalı olduğunu, çalışmayan ve geliri olmayan kadın yararına yoksulluk nafakasına hükmedilmesi gerektiği, yoksulluk nafakasının toptan şekilde ödenmesinin tarafların ekonomik ve sosyal durumlarına daha uygun olduğu gerekçesiyle kadının kusur belirlemesi, reddedilen nafakalar ve tazminatlara ilişkin istinaf taleplerinin kabulüyle kararın hüküm kısmının ilgili bentlerinin kaldırılmasına, yerlerine yeniden hüküm kurulmasına, kararın gerekçesinin açıklandığı şekilde düzeltilmesine, kadın yararına aylık 250,00 TL tedbir nafakasına, 10.000,00 TL toptan yoksulluk nafakasına, 10.000,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminata, sair istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiştir.

Bu istinaf mahkemesi kararını YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2023/6847 K. 2024/4473 T. 10.6.2024 kararı ile onamıştır.

İSTİCVAP BOŞANMA DAVALARINDA DELİL OLUR MU?

➤HMK’nın 169-175. maddeleri arasında düzenlenen isticvap; <bir davada taraf olan kimsenin, kendi aleyhine olan vakıa ya da vakıalarla ilgili olarak, kanunda belirtilen isticvap usulüne göre hakim tarafından sorguya çekilmesi işlemidir.

➤Taraflarca getirilme ilkesinin geçerli olduğu davalarda işlerlik kazanmaktadır.

➤İkrar elde etmenin bir aracı olarak kullanılmaktadır.

➤İsticvap, davanın temelini oluşturan vakıalar ve onunla ilişkisi bulunan hususlar hakkında olur.

➤İsticvap ispata yönelik bir işlemdir.

➤HMK nın 31 ve 140-144. maddeleri uyarınca tarafların dinlenmesi ile tarafların isticvabı birbirinden farklı kavramlardır.

➤İsticvapta tarafın, aleyhine olan bir vakıa hakkında sorgulanması ve ikrarının sağlanması söz konusudur.

➤Tarafların dinlenmesindeyse; taraflarca sunulan dava malzemesindeki eksiklik, belirsizlik ve çelişkili noktaların hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde açıklığa kavuşturulması amacı vardır.

➤İsticvap ispata yönelik bir işlem olması nedeniyle hakimi aydınlatma ödevinin yürütülmesine amaçlayan araçlardan biri olarak değerlendirilemez.

➤ Boşanma davasında hakim davayı aydınlatma ödevi kapsamında isticvaba başvuramaz.

➤TMK 184. maddesi gereğince tarafların ikrarı da hakimi bağlamayacağından dolayı da isticvaba başvurulamaz.

➤Fakat Yargıtay boşanma davalarında ikrarın hakimi bağlamayacağı gerekçesi ile, ikrar elde etme aracı olan isticvabın uygulanamayacağını kabul etmekle birlikte bazı kararlarında boşanma davasında tarafın isticvap edilebileceğini de kabul eden kararlara imza atmaktadır.

• YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2014/21165, Κ. 2015/9882, Τ. 12.5.2015 KARAR: 1-) Mahkemece davalı kadına duruşmaya gelip, sorulan sorulara cevap vermediği takdirde başka bir erkekle olan ilişkisini kabul edeceği belirtilerek isticvap davetiyesi çıkarılmış, davalı kadının davetiye tebliğine rağmen gelmemesi sebebiyle bu ilişkinin varlığı kabul edilerek boşanmaya karar verilmiştir. Boşanma davalarında tarafların ikrarı hakimi bağlamaz (TMK. m. 184/3). Açıklanan sebeple bu şekilde isticvap davetiyesi çıkarılması da usul hükümlerine göre doğru değildir. Dosyada davacı erkeğin davalı kadına terk ihtarı gönderdikten sonra, davalı kadından kaynaklanan boşanmayı gerektirir bir kusurlu davranışın varlığı da ispatlanmamıştır. O halde davanın reddine karar vermek gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.>>>

T.C. YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2022/1633 Κ. 2022/3801 Τ. 19.4.2022

<<Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığııı ispatta yükümlüdür. (TMK m. 6) Kural olarak ispat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. (HMK m. 190/1) Taraflar dava veya cevap dilekçelerinde (HMK m. 119/1-e-f, HMK m. 129/1-e-f) iddiasının ve savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini ve iddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğini açıkça göstermek zorundadır. Türk Medeni Kanunun’un 184. maddesi gereğince, tarafların her türlü ikrarı hakimi bağlamayacağı gibi, boşanma ve ayrılık davasının dayandığı olguların varlığına vicdanen kanaat getirmedikçe bunlar ispatlanmış sayılmaz.

Mahkemece, dosyaya delil olarak sunulan sosyal medya mesajları esas alınarak, davalı-karşı davacı kadına “bir başka erkeğe yönelik olarak sana hastayım ve avradınım gibi sözler söylediği gerekçesiyle, “sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği” vakıası kusur olarak yüklenilmişse de, erkeğin 2015 yılında, kadının eski IPHONE marka telefonu kendisine verdiği, bu telefonda tesadüfen ses kayıtları tespit ettiği, kadının ise söz konusu ses kaydının kendisine ait olmadığını belirttiği, kadına ses kayıtlarına yönelik isticvap celsesinin tebliğine rağmen kadının hazır olmadığı, işticvap duruşmasına iştirak etmediği gibi, geçerli mazeret de ileri sürmediği, bu sebeple HMK 171/2. maddesi uyarınca söz konusu görüşmelerin kendisine ait olduğu hususunu ikrar ettiği ve bu suretle TMK’nın 185/3 madde belirtilen eşlerin birbirine sadık kalma yükümlülüğünün ihlal ettiği gerekçesiyle, davacı-karşı davalı kadına kusur yüklenmesi nesi doğru görülmemiştir. Mahkemece yapılması gereken işlem HMK’nın 189/2-3. maddesi gereğince, dosya içine sunulan flaş belleğin hukuka uygun elde edilip edilmediğinin üzerinde durulması hukuka uygun delil vasfı taşıdığı taktirde, bilirkişi incelemesi yapıldıktan sonra hüküm kurulması gerekirken bu konuda eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.>>>

• “Boşanma yönünde oluşan karar kesin hüküm halini eşlerden birinin bu yükümlülüğe aykırı davranışı sabit olduğu takdirde, davadan sonra da olsa o taraf bakımından kusur oluşturur. Ve boşanmanın fer’i sonuçlarına etkili olur. Öyleyse, davacı-karşı davalı (kadın)’ın kocasına gönderdiği mesajlar, karşı dava tarihinden öncesine ait olduğuna göre dikkate alınmalı, davalı-karşı davacı (koca)’nın temyiz aşamasında sunduğu fotoğraflarla ilgili, gerektiğinde davacı-karşı davalı (kadın) isticvap olunmalı ve bu konuda tarafların gösterecekleri deliller toplanarak kocanın karşı boşanma davası açmakta haklı olup olmadığı ve tarafların kusur durumları değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.” Y.2.HD., Τ.28.01.2013, Ε.2012/15825, Κ.2013/2032; Y.2.HD., T.08.04.2013, Ε.2012/23958, Κ.2013/9808