Aile Arabuluculuğu Nedir?

AİLE ARABULUCULUĞU NEDİR, NE DEĞİLDİR?

HUKUKİ/TİCARİ ARABULUCULUK

• bağımsız ve tarafsız bir üçüncü kişinin (arabulucu)
• hukuki/ticari uyuşmazlık yaşayan taraflara
• ortak ya da özel görüşmelerle
• kendi çözümlerini oluşturmaya yardımcı olduğu
• yapılandırılmış
• 6325 sayılı HUAK kapsamında yürütülen
• dostane bir çözüm yöntemi
• ihtiyari ve gizli bir süreç

İlaveten;

AİLE ARABULUCULUĞU

• aile temelli uyuşmazlıklarda
• tarafların ilişkilerin devamını sağlayacak
• müşterek çocukların menfaatini koruyacak
• tarafların bitirmek istedikleri birlikteliklerinin dostane biçimde sonlandırılmasını sağlayacak
• kendine has ilkeleri ve işlevi olan
• özel bir yasal çerçeveye ihtiyaç duyulan
• hassasiyeti yüksek bir süreç
• 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu
• Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği
• Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi-Hukuk Uyuşmazlıklarında

Arabuluculuk Konusunda Rec (2002) 10 Sayılı Tavsiye Kararı

• 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu
• 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu
• 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hk.K.
• 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu
• 5488 sayılı Tarım Kanunu
• 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun (md. 5,6,7)
• Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Aile Arabuluculuğu Hakkındaki R (98) 1 Sayılı Tavsiye Kararı
• Aile ve Hukuk Arabuluculuğuna İlişkin Tavsiye Kararın Daha İyi Uygulanmasına Yönelik CEPEJ (Avrupa Adaletin Etkinliği Komisyonu) Rehber İlkeleri CEPEJ (2007)
• Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi (CEDAW)
• Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi (İstanbul Sözleşmesi)
• Gerçek Kişiler ve Özel Hukuk Tüzel Kişileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Açılacak Aile Danışma Merkezleri Yönetmeliği
• Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Vechelerine Dair Lahey Sözleşmesi (25 Ekim 1980)
• Velayet Sorumluluğu Ve Çocukların Korunması Hakkında Tedbirler Yönünden Yetki, Uygulanacak Hukuk, Tanıma, Tenfiz Ve İşbirliğine Dair 19 Ekim 1996 Tarihli Lahey Sözleşmesi.
• Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi (15 Mayıs 2003).

ORTAK NOKTALAR

Arabuluculuk felsefesi

Etik değerler

Arabuluculuk sürecinin genel tanımları

Arabulucunun rolü

Gizlilik

İradilik

Bağımsızlık

Tarafsızlık

Eşitlik

İLAVE KONULAR

• Ailenin korunması
• Çocuğun üstün yararı
• Uluslararası düzenlemeler
• Aile arabuluculuğuna özel yasal düzenleme
• Aile arabulucularının eğitimi ve akreditasyonu
• Adli yardım
• Aile içi şiddet
• Toplumsal cinsiyet

AVRUPA KONSEYİ BAKANLAR KOMİTESİ R(98) 1 SAYILI TAVSİYE KARARI

Aile uyuşmazlıklarının çözümünde, yargısal veya idari usullere alternatif olarak aile arabuluculuğu ve diğer uyuşmazlık çözüm usullerinin kullanımı, Avrupa Konseyine üye olan ülkelerde oldukça yenidir ve aile arabuluculuğunun temel ilkeleri kadar, bu uyuşmazlık çözüm usulünün işleyişini düzenleyen milletlerarası bir belge de bulunmamaktadır.

Bu nedenle R (98) 1 sayılı Tavsiye Kararı, bu alandaki boşluğu doldurmak amacıyla hazırlanmış ve devletlerin, aile uyuşmazlıklarının çözümünde alternatif yöntemler oluşturmak için yapacakları düzenlemelerde esas alabilecekleri bazı ilkeler belirlemiştir.

Bu Tavsiye Kararı, özellikle ayrılık ve boşanma sürecinde ortaya çıkan aile uyuşmazlıklarının çözümüyle ilgili sistemleri düzenlemektedir.

Tavsiye Kararında, Kararın amacı şu şekilde ifade edilmiştir:

1. Anlaşmaya dayalı bir yaklaşım geliştirmek ve bu yolla, bütün aile üyelerinin menfaati için anlaşmazlıkları azaltmak;
2. Özellikle çocukların velayeti ve çocuklarla kişisel ilişki kurulmasıyla ilgili uygun anlaşmaların yapılması yoluyla, çocukların menfaatlerini ve refahını en iyi şekilde korumak;
3. Aile hayatının sona ermesinin ve evlilik birliğinin dağılmasının zararlı sonuçlarını en aza indirmek;
4. Aile üyeleri ve özellikle aileler ile çocuklar arasındaki ilişkilerin sürekliliğini sağlamak;
5. Ayrılık ve boşanmanın, hem aileler, hem devlet için yol açtığı ekonomik ve sosyal maliyeti azaltmak.

Aile içindeki uyuşmazlıkların devamlılığı ağır sonuçlar doğurmaktadır. Yapılan araştırmalar aile arabuluculuğunun yasal yöntemlerden daha olumlu sonuçlar verdiğini ortaya koymuştur. Arabuluculukla çözülmesi halinde hem taraflar için hem de çocuklar için olumlu sonuçlar doğurmaktadır. Aksi halde devam eden stres hem aile bireyleri hem de özellikle çocuklar için çok ağır sonuçlar doğurarak stres ve depresyonlara sebep olmaktadır. Ayrıca arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşması halinde taraflar bu anlaşamaya daha çok uymaktadırlar. Oysa yargılama sonucu verilen kararlara tarafların uyma olasılığı arabuluculuğa göre daha azdır.

Aile uyuşmazlıkları, arabuluculukta dikkate alınması gereken bazı karakteristik özelliklere sahiptir:

Aile uyuşmazlıklarında daima, süreklilik arz eden ve birbirine bağımlı olan ilişkiler bulunmaktadır. Başvurulan uyuşmazlık çözüm usulü, mevcut uyuşmazlıkların çözülmesi yanında, aile ilişkilerinin gelecekte onarılmasını da kolaylaştırmalıdır.

Aile uyuşmazlıkları daima devamlılık gösteren ilişkiler içerir. Oysa dava yolu, uyuşmazlık konusu olan ilişkileri kesin olarak bitirir. Tarafların dava yolunda, çekişmeli bir süreçte yüz yüze gelmesi, aile sorunlarının çözümünü zorlaştırır ve taraflar arasındaki ilişkilere zarar verir.

Kişilerin sahip olduğu sübjektif haklar sürekli değişim gösterir; bu nedenle dava yolunda, sadece belli bir andaki haklar esas alınarak karar verilir. Dava açıldığı tarihteki duruma göre karar bağlanır. Dava tarihinden sonra doğacak haklar o davada karara bağlanamaz.

Olağan ekonomik ilişkiler ileriye yönelik etkiler doğurmayacağı için kesin olarak bitirilebilir. Günlük hukuki ilişkilerin tarafları, birbirlerini bir daha hiç görmeyebilir. Buna karşılık, aile davalarının tarafları aralarındaki ilişkileri tamamen geride bırakamazlar.

Örneğin, bir mirasın paylaşımı davasında tereke mallarının paylaşımına karar verilebilir; ama bu durum, mirasçılar (örneğin kardeşler) arasındaki ilişkinin sona ereceği anlamına gelmez. Sevgi ve kan bağına dayalı aile ilişkilerinin korunması için, aile üyeleri arasında uzlaşma sağlanması, mahkemece nihai bir karar verilmesinden daha önemlidir.

Aile mahkemeleri, arabulucular tayin etmek suretiyle aile ilişkilerine daha fazla kişisel dikkat harcayabilir ve bu ilişkileri koruyabilir.

Aile uyuşmazlıkları her zaman, duyguların mevcut anlaşmazlıkları abartabildiği hissi ve kişisel ilişkiler içerir veya anlaşmazlıkların gerçek niteliğini gizler. Taraflarca ve arabulucu tarafından açıklanan ve yorumlanan bu hisler, uygun bir şekilde dikkate alınmalıdır.

Tavsiye Kararına göre arabuluculuk (uzlaştırma), üzerinde uyuşmazlık bulunan konularla herhangi bir menfaati olmayan üçüncü kişinin, uyuşmazlıklarını çözmede ve anlaşmaya varmada taraflara yardımcı olmak için, taraflar arasındaki müzakereleri kolaylaştırdığı bir usuldür. Arabuluculuk yeni bir usul olmayıp, geleneksel toplumlarda toplum ve aile içindeki uyuşmazlıkların çözümünde uzun süredir kullanılmaktadır.

Arabuluculuk kendine has bazı özelliklere sahiptir. Arabulucu, tarafları belli bir çözüme uymaya zorlama yetkisine sahip değildir ve tarafsız kalmak zorundadır. Arabulucunun görevi, tarafların müzakere etmelerine yardımcı olmak ve kendi ortak anlaşmalarına varmalarını sağlamaktır. Arabulucudan beklenen, taraflara hukuk danışmanlığı yapması değildir; zira, hukuk danışmanlığı görevi münhasıran, taraflarca kişisel menfaatlerini temsil etmek için atanabilecek olan bağımsız avukatlara aittir.

Arabulucunun görevi, karar verme surecini etkilemek veya taraflara belli bir anlaşmayı kabul etmeleri için baskı yapmak da değildir. Baskı altında yapılan anlaşmaların kabul edilmeme ve ihlal edilme olasılığı çok yüksektir.

Tarafların arabuluculuğa gönüllü olarak başvurmasının diğer bir önemi de, uyuşmazlıklarını arabuluculukla çözmeye istekli olmalarıdır. Araştırmalar, arabuluculuğa yönelmeleri için taraflara baskı yapılmasının etkili olmadığını ve taraflar arasındaki düşmanlıkları artırdığını göstermiştir.

Arabuluculuğun faydasını artırmak için tarafların arabulucuyla görüşmesini zorunlu tutmak, bu ilkeye uymamaktadır. Günümüzde geleneksel dava yolunun, aile uyuşmazlıklarındaki hassas ve duygusal sorunları çözmekte uygun olmadığı ve arabuluculuğun daha yapıcı bir yaklaşım sunduğu genel olarak kabul edilmektedir.

Aile ilişkilerinin giderek daha çok milletlerarası nitelik kazanması, ülkeler arasında işbirliği yapılmasının önemini artırmış; farklı ülkelerde yaşayan veya yaşamayı planlayan ailelerin çocuklarıyla ilgili bütün uyuşmazlıkların ve özellikle, çocuklarla sınır ötesi görüşmeyle ve çocukların velayetiyle ilgili olarak ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümünde, arabuluculuk ve diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının kullanılmasını gerekli kılmıştır.

Aile Arabuluculuğunun İlkeleri

1. Arabuluculuğun Uygulanma Alanı
2. Aile arabuluculuğu, ister kan hısımlılığıyla ister evlilikle ilgili olsun, aynı ailenin üyeleri arasındaki bütün uyuşmazlıklara ve ulusal hukuk tarafından tanımlandığı şekilde, aile ilişkileri içinde bir arada yaşayan veya yaşamış olan kişilere uygulanabilir.
3. Bununla beraber devletler, aile arabuluculuğuna tabi özel konuları veya davaları belirlemekte özgürdürler.
4. Arabuluculuğun Düzenlenmesi
5. Arabuluculuğa başvurulması, kural olarak zorunlu olmamalıdır.
6. Devletler, ister resmi kurumlar, ister özel kurumlar vasıtasıyla olsun, arabuluculuğu uygun gördükleri şekilde düzenleyebilir ve bu kurumların kontrolüne verebilirler.
7. Arabuluculuğun nasıl düzenlendiğine bakılmaksızın devletler:

– Arabulucuların seçimi, eğitimi ve vasıflarıyla ilgili usullerin;

– Arabulucular tarafından yerine getirilmesi ve korunması gereken standartların bulunmasını sağlayan uygun yöntemlerin varlığından emin olmalıdırlar.

III. Arabuluculuk Süreci

Devletler, arabuluculuk sürecinin aşağıdaki ilkelere göre yönetilmesine imkân tanıyan uygun yöntemleri temin etmelidirler:

➤Arabulucu tarafsızdır;

➤Arabulucunun, arabuluculuk sürecinin sonucundan hiçbir menfaati yoktur;

➤Arabulucu, tarafların görüşlerine saygılıdır ve onların pazarlıktaki durumlarının eşit olmasını gözetir;

➤Arabulucu, tarafları belli bir çözüme uymaları için zorlama gücüne sahip değildir;

➤Aile arabuluculuğunun işleyişi, sürecin gizliliğini korumalıdır;

➤Arabuluculuk görüşmeleri gizlidir ve (bu görüşmelerin içeriği) tarafların anlaşması veya ulusal hukukun izin verdiği davaların dışında sonradan kullanılamaz;

➤Arabulucu uygun hâllerde, tarafların evlilik danışmanına veya evlilik ya da aile sorunlarının çözümü için diğer danışmanlık biçimlerine başvurma imkânları hakkında taraflara bilgi vermelidir;

➤Arabulucu, çocukların refahı ve menfaatlerine özel bir ilgi göstermeli, aileleri, çocukların ihtiyaçları üzerinde yoğunlaşmaları için teşvik etmeli ve ailelere, çocuklarının refahıyla ilgili öncelikli sorumluluklarını, çocuklarını bilgilendirme ve çocuklarına danışma gerekliliğini hatırlatmalıdır;

➤Arabulucu, geçmişte şiddete başvurulup başvurulmadığına veya taraflar arasında gelecekte başvurulup başvurulamayacağına ve bunun, tarafların pazarlıktaki konumları üzerinde doğurabileceği etkilere özel ilgi göstermeli ve bu durumlarda arabuluculuk sürecinin uygun olup olmadığına dikkat etmelidir;

➤Arabulucu, taraflara yasal konularda bilgi verebilir; ama hukuki tavsiye vermemelidir. Arabulucu uygun hallerde, tarafları, bir avukata veya ilgili diğer bir uzmana danışma imkânları hakkında bilgilendirmelidir.

1. Mahkemeler ve Yetkili Makamlar Önündeki Davalarla Arabuluculuk Arasındaki İlişki
2. Devletler, arabuluculuğun bağımsızlığını/özerkliğini ve dava sürecinden önce, dava süreci esnasında veya dava sürecinden sonra gerçekleşebilme imkânını tanımalıdırlar.
3. Devletler, şu yöntemleri düzenlemelidirler:
4. Dava sürecinin, arabuluculuğa başvurulması için durabilmesi;
5. Böyle bir durumda, yargısal merciin veya diğer bir yetkili makamın, tarafları veya onların çocuklarını ya da mallarını korumak için acil kararlar verme yetkisinin tanınması;

iii. Tarafların arabuluculuğa devam edip etmediğinin ve bir anlaşmaya varıp varmadığının yargısal mercilere veya yetkili makamlara bildirilmesi.

1. Arabuluculuğun Tanıtılması ve Arabuluculuğa Erişim
2. Devletler, özellikle bu anlaşmaya dayalı uyuşmazlık çözüm yolu hakkında daha iyi bir anlayışın yerleşmesi için, kamuya bilgi veren programlar aracılığıyla, aile arabuluculuğunun gelişmesini teşvik etmelidirler.
3. Devletler, aile uyuşmazlıklarının çözümü için bir alternatif yöntem olarak, davalarda arabuluculuk hakkında bilgi sağlayan yöntemler oluşturmakta (örneğin, tarafların bir arabulucuyla görüşmesini zorunlu tutmak) özgürdürler; böylece, tarafların, ihtilaflı konular üzerinde arabuluculuğa başvurulmasının mümkün ve uygun olup olmadığını düşünmeleri olanaklı kılınır.
4. Devletler, aile uyuşmazlıklarını anlaşmaya dayalı bir şekilde çözen bu yolun gelişimine katkıda bulunmak için, uluslararası arabuluculuk da dahil olmak üzere, aile arabuluculuğuna erişmeye izin veren gerekli bütün tedbirleri almaya gayret etmelidirler.

VII. Diğer Uyuşmazlık Çözüm Yolları

Devletler, bu Tavsiye Kararında arabuluculuk için öngörülen ilkelerin, uygun bir biçimde diğer uyuşmazlık çözüm yolları hakkında kullanılma isteğini inceleyebilmelidirler.

VIII. Uluslararası Uyuşmazlıklar

1. Devletler, uluslararası unsur taşıyan durumlarda uygun olduğunda, özellikle çocuklarla ilgili bütün meselelerde ve bilhassa, ailelerin farklı ülkelerde yaşaması veya yaşamayı istemesi hâlinde, çocukların velayeti ve çocuklarla kişisel ilişki kurulmasıyla ilgili hususlarda, arabuluculuğa başvurulmasını düzenleyen yöntemleri dikkate almalıdırlar.
2. Uluslararası arabuluculuk, ailelerin, çocukların velayetine ve çocuklarla olan kişisel ilişkilerine yönelik hususları düzenlemelerine veya tekrar şekillendirmelerine imkân tanımak için veya bu konularla ilgili sonradan verilen kararlardan doğan uyuşmazlıkları çözmeleri için uygun bir usul olarak düşünülmelidir. Bununla birlikte, çocuğun yerleşim yerinin kanuna aykırı olarak değiştirilmesi veya alıkoyulması hâlinde, uluslararası arabuluculuk, çocuğun derhal dönmesini geciktirecekse kullanılmamalıdır.
3. Yukarıda açıklanan bütün ilkeler, uluslararası arabuluculuğa uygulanabilir.
4. Devletler, uluslararası arabuluculuğun kullanımını kolaylaştırmak amacıyla, aile arabuluculuğuyla ilgili mevcut hizmetler arasındaki işbirliğini mümkün olduğu kadar geliştirmelidirler.
5. Uluslararası arabuluculuğun özel yapısı dikkate alınarak, uluslararası arabulucuların özel bir eğitim almaları zorunlu tutulmalıdır.

Avrupa Adaletin Etkinliği Komisyonu (CEPEJ)Aile Ve Hukuk Arabuluculuğuna İlişkin Tavsiye Kararının Daha İyi Uygulanmasına Yönelik Rehber İlkeler

Avrupa Konseyinin Üçüncü Zirvesinde (Varşova, Mayıs 2005) Devlet ve Hükümet Başkanları, “Avrupa Konseyinin standart belirleme potansiyelinden tam olarak fayda sağlanması” ve “Konseyin hukuk alanında kullandığı işbirliği araçları ve mekanizmalarının uygulanmasının yaygınlaştırılması ve geliştirilmesi” taahhüdünde bulunmuşlardır.

Ayrıca üye devletlere “adaletin adil ve süratli bir biçimde sağlanması ve uyuşmazlık çözümünde alternatif araçlar geliştirme konusunda yardım sağlamaya” karar vermişlerdir.

CEPEJ’in hedeflerinden biri de “Avrupa Konseyinin adaletin etkin ve hakkaniyetli olmasına ilişkin uluslararası hukuk araçlarının daha iyi bir şekilde uygulanmasını sağlamaktır”; bu amaçla CEPEJ’in öncelikleri arasına Avrupa Konseyinin alternatif uyuşmazlık çözüm araçları ve standartlarının etkili biçimde uygulanmasını hızlandırmayı amaçlayan yeni bir faaliyet dâhil edilmiş ve Bu amaçla Bakanlar Komitesinin;

Aile Arabuluculuğu hakkındaki Rec(98)1 sayılı Tavsiye Kararı,

Hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk hakkındaki Rec(2002)10 sayılı Tavsiye Kararı,

Cezai konularda arabuluculuk konulu Rec(99)19 sayılı Tavsiye Kararı,

İdari merciler ile özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklar için yargı yoluna alternatif çözüm araçları konulu Rec(2001)9 sayılı Tavsiye Kararının

Üye Devletler üzerindeki etkisini artırarak etkili bir şekilde uygulanmasını hızlandırmak dolayısıyla da bu tavsiye kararlarda yer alan arabuluculuk ilkelerinin daha iyi biçimde uygulanmasını sağlamak amacıyla “Arabuluculuk Çalaşma Grubu” oluşturulmuştur

• Çalışma grubunun ilk toplantısında (Strazburg, 8-10 Mart 2006), üye devletlerin yukarıda belirtilen tavsiye kararlara ilişkin farkındalık düzeyini ve üye devletlerde arabuluculuğun tavsiye kararda yer alan ilkelere göre gelişimini tespit etmek amacıyla bir anket düzenlenmiştir.
• Üye devletlerden ve uygulayıcılardan ankete 52 cevap alınmıştır ve bu cevaplar uzman Sn Julien LHUILLIER tarafından özetlenerek bir rapor haline getirilmiştir.
• Beklenildiği üzere hukuk ve aile arabuluculuğunun gelişimi konusunda üye devletler arasında önemli farklar söz konusudur; buna yol açan başlıca sorunlar ise şöyledir:

◦ Arabuluculuk konusunda farkındalık olmaması;

◦ Arabuluculuğun taraflar için nispeten yüksek maliyetli olması ve mali dengesizlikler;

◦ Arabulucuların eğitimi ve vasıflarına ilişkin farklar;

◦ Gizlilik kapsamı ve güvencelerine ilişkin farklar.

• Bu sorunlardan dolayı Çalışma Grubu tarafından aile arabuluculuğu ve hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculukla ilgili Tavsiye Kararların uygulanmasında üye devletlere yardım etmek amacıyla üye devletler için bağlayıcı olmayan rehber ilkeler oluşturulmuştur.
• Çalışma Grubu bu rehber ilkeleri hazırlarken UNCITRAL (Birleşmiş Milletler Uluslararası Hukuk Komisyonu), Avrupa Birliği ve diğer kurumların arabuluculuk alanındaki çalışmaları da dikkate almıştır.
• Arabuluculuk uygulamalarını genişletmek amacıyla olabildiğince geniş bir coğrafi alanda uygulanabilir arabuluculuk sistemlerinin kurulması ve yaygınlaştırılması için gerekli tedbirler alınmalıdır.

➤ Üye devletler tarafından arabuluculuk projelerine destek verilmesi

Üye devletler mali veya diğer tür desteklerle mevcut ve yeni uygulanabilir arabuluculuk programlarını tespit etmeli ve yaygınlaştırılması için gerekli adımları atmalıdır. Başarılı arabuluculuk programlarının oluşturulduğu ülkelerde üye devletler bu programların bilgilendirme, eğitim ve denetim yoluyla yaygınlaştırma yönünde teşvik edilmektedir.

➤ Hâkimlerin rolü

Arabuluculuğun geliştirilmesi konusunda hâkimlere önemli bir rol düşmektedir. Bu bağlamda hâkimlerin arabuluculuk konusunda bilgi verebilir ve bilgilendirme toplantıları yapabilir yetkinlikte olması gerekir; diğer taraftan arabuluculuğun uygulanabilir olduğu davalarda taraflara arabuluculuğa başvurmaya davet edebilmeli ve/veya davayı arabuluculuğa sevk edebilmelidir. Bundan dolayı ya mahkeme içi arabuluculuk sisteminin kurulması ya da tarafların arabuluculuk hizmeti veren kurumlara veya kişilere yönlendirilmesi yoluyla arabuluculuk uygulamasının yerleşmesi önem taşımaktadır.

➤Gizlilik

Gizlilik ilkesi tarafların arabuluculuk sürecine ve sonuçlarına güven duymaları bakımından önemlidir. Bu nedenle gizliliğin kapsamı arabuluculuk sürecinin her aşamasında ve süreç sona erdikten sonraki dönem için de belirlenmiş olmalıdır.

Üye devletler kendi hukuk gelenekleri ve uygulamalarına göre gizlilik kapsamının yasal tedbirlerle mi yoksa taraflar arası mutabakatla mı ya da her iki yöntemle mi belirleneceğine karar vermekte serbesttirler.

Gizliliğin kapsamının mutabakatla belirlendiği durumlarda, arabuluculuk tamamlandıktan sonra üçüncü kişilere ifşa edilecek hususların mutabakatta açık bir şekilde yer alması gerekir.

Gizliliğin sağlanması görevi arabuluculuk sürecinin her aşamasında ve süreç tamamlandıktan sonra arabulucu için bağlayıcı olmalıdır.

Bu görevin istisnalara tabi olduğu durumlarda (örn. Arabulucunun arabuluculuk sürecinde ortaya çıkan bir suçla ilgili tanıklık etmek üzere çağrılması veya çocuğun yüksek yararının korunması veya bir kişinin fiziki veya psikolojik bütünlüğüne zarar gelmesinin engellenmesi amacıyla arabulucunun bir duruşmaya tanık olarak katılması gerektiğinde), bu tür istisnalar kanun, yönetmelik veya mutabakatla açık bir şekilde belirlenmelidir.

Üye devletler arabuluculukta gizliliğin sağlanmasını yasal güvence altına almalıdır. Gizliliğin sağlanması görevinin arabulucu tarafından ihlal edilmesi ciddi bir disiplin suçu olarak değerlendirilmeli ve gerekli yaptırımlara tabi tutulmalıdır.

➤ Arabulucuların vasıfları

• Hâkimler tarafları arabuluculuğa sevk ederken veya avukatlar müvekkillerine arabuluculuğu tavsiye ederken, ayrıca kamuoyunda arabuluculuk sürecine güven duyulmasının sağlanması için arabuluculuğun kalitesinin güvence altına alınması gerekmektedir.
• Üye devletler ve/veya arabuluculuk paydaşları, arabulucular için uygun eğitim programları hazırlamalı ve ülkeler arasındaki farkları dikkate alarak eğitime ilişkin ortak standartlar geliştirmelidirler.

Arabuluculuk eğitimi asgari olarak aşağıdaki konuları kapsamalıdır:

• Arabuluculuk ilkeleri ve amaçları,
• Arabulucunun davranış ve meslek ilkeleri,
• Arabuluculuk sürecinin aşamaları,
• Uyuşmazlığın geleneksel yöntemle çözülmesi ve arabuluculuk,
• Arabuluculuğun etkisi, yapısı ve süreci,
• Arabuluculuğun yasal çerçevesi,
• İletişim ve müzakere becerileri ve teknikleri,
• Arabuluculuk becerileri ve teknikleri,
• Rol oyunları ve diğer pratik alıştırmalar,
• Aile arabuluculuğunun münhasır özellikleri ve çocuğun yüksek yararı (aile arabuluculuğu eğitimi) ve çeşitli türlerde hukuk arabuluculuğu (hukuk arabuluculuğu eğitimi),
• Eğitim alan kişinin bilgi ve yeteneklerinin değerlendirilmesi.
• Arabuluculuk eğitiminin tamamlanmasını müteakip, arabulucu denetim ve gözetime tabi olmalı, ihtiyaç duyulması halinde danışmanlık almalı ve sürekli mesleki gelişim çalışmaları yapmalıdır.
• Üye devletler, arabuluculuk hizmeti ve/veya eğitimi veren kişi ve/veya kurumların akreditasyonunun yapılması için ortak kriterler belirlenmesi gerektiğinin farkında olmalıdır. Avrupa genelinde eğitim alanında artan hareketlilik nedeniyle, akreditasyon için ortak uluslararası kriterler geliştirilmesi için gerekli tedbirler alınmalıdır.

Bir “Avrupa arabuluculuk sertifikası” oluşturulması buna örnek olabilir.

• Bazı üye devletlerde arabulucu eğitiminin kalitesine ilişkin sorunlar yaşanması nedeniyle, ulusal eğitim kurumlarının diğer kurumlarla bağlantıda olması ve/veya arabulucular ve arabuluculuk eğitim merkezleri için sürekli bir eğitim programı (Avrupa eğitim merkezi gibi) oluşturması tavsiye kedilmektedir. Böyle bir merkezin kurulması için Avrupa Konseyi, Avrupa Birliği ile işbirliği içinde öncülük yapabilir.
• Çocuğun yüksek yararı

Aile arabuluculuğu söz konusu olduğunda çocuğun yüksek yararının önemi kabul gören bir husustur. Öte yandan çocuğun yüksek yararının tanınması için kabul edilen kriterler ülke mevzuatlarına göre farklılık göstermektedir.

• Bu nedenle üye devletler ve aile arabuluculuğuyla bağlantılı diğer kurumlar, çocuğun yüksek yararına hizmet edecek ortakdeğerleme kriterleri geliştirmek amacıyla birlikte çalışmalıdır; bu amaçla örneğin çocuğun arabuluculuk sürecinde taraf olmasına olanak sağlanabilir.
• Bahse konu kriterler belirlenirken çocuğun yaşı veya zihinsel olgunluğu, ebeveynlerin rolü ve uyuşmazlığın konusu gibi hususlar dikkate alınmalıdır.
• Bu kriterlerin oluşturulmasında Avrupa Konseyi Avrupa Birliği ile işbirliği içinde öncülük yapabilir.

➤ Meslek kuralları

• Üye devletler, arabuluculuğun gizlilik gibi temel ilkelerine ilişkin kavram, kapsam ve güvencelerde yeknesaklık sağlanması için gerekli tedbirleri almalıdır; örneğin yasal tedbirler alınabilir ve/veya arabulucular için meslek kuralları geliştirilebilir.
• Hukuk ve ticari arabuluculukta Arabulucular için Avrupa Meslek Kurallarının Avrupa genelinde çeşitli paydaşlarca genel kabul gördüğü göz önünde bulundurulduğunda, üye devletlerin bu Kuralları aile ve hukuk arabuluculuğu için asgari standart olarak yaygınlaştırması tavsiye edilmektedir. Bu bağlamda aile arabuluculuğunun münhasır özellikleri dikkate alınmalıdır.

➤ Meslek kurallarının ihlali

• Meslek kurallarının arabulucular tarafından ihlal edilmesi durumunda, üye devletler ve arabuluculuk paydaşları uygun şikâyet ve disiplin mekanizmalarını hareket geçirmelidir.

➤ Uluslararası arabuluculuk

• Aile arabuluculuğu hakkındaki Rec (98)1 sayılı Tavsiye Karara rağmen, az sayıda üye devlette uluslararası unsurları olan davalarda arabuluculuk mekanizmalarının kurulduğu görülmektedir. Bu nedenle bu alanda ilerleme sağlamış olan devletlerin diğer devletlerle bilgi alışverişi yapması tavsiye edilmektedir.
• Uluslararası arabuluculuğun maliyetli bir yöntem olduğu göz önünde bulundurulursa, Üye devletlerin yüz yüze görüşmeler yerine video-telefon konferansı ve elektronik ortamda uygulanan uyuşmazlık çözüm yöntemleri gibi yeni teknolojilerin kullanılmasını teşvik etmeleri gerekmektedir.

➤ Arabuluculuğun kullanıcılara maliyeti

Arabuluculuğun kullanıcılara maliyeti, işlemin niteliği bakımından makul ve orantılı olmalıdır. Arabuluculuğun genel kamu tarafından erişilebilir olması için üye devletlerin arabuluculuk hizmetlerine doğrudan mali destek sağlaması gerekir.

Adalet önünde ve adalete erişimde eşitlik sağlanması bakımından, mali sebeplerle halkın bazı kesimlerini böyle bir hizmet almaktan mahrum bırakmak kabul edilemez. Mali kaynakları sınırlı olan kesimler için, üye devletlerin yargı sürecinde yapılan adli yardımla benzer şekilde arabuluculuğa katılan taraflara da adli yardım vermeleri teşvik edilmelidir.

Uluslararası arabuluculuğun erişilebilir olması için, üye devletler işlemin yüksek maliyetli ve karmaşık olmasını da göz önünde bulundurarak, uluslararası arabuluculuk sistemini yerleştirmek, desteklemek ve yaygınlaştırmak için gerekli tedbirleri almalıdır.

Zaman aşımı süresinin askıya alınması

Zaman aşımı riski nedeniyle tarafların arabuluculuk yöntemini kullanması engellenmemelidir. Üye devletlerden alınan cevaplara göre, uygulamada pek az sayıda ülkede, davalar arabuluculuğa sevk edildiğinde zaman aşımı süresi askıya alınmaktadır. Bu sorunun aşılması amacıyla, üye devletler, zaman aşımı süresinin askıya alınmasına dair yasal düzenlemeler yapma yönünde güçlü bir şekilde teşvik edilmektedir.

FARKINDALIK

Arabuluculuk sisteminin mevcut olması ve herkes tarafından erişilebilir olması, herkesin arabuluculuktan haberdar olduğu anlamına gelmemektedir. Ankete verilen cevaplara göre, yargı mensupları, avukatlar, hukukçular, adalet sisteminin kullanıcıları ve genel kamuoyundaki farkındalık eksikliği arabuluculuğun gelişmesinin önündeki en önemli engellerden biridir.

Toplum uyuşmazlıkların çözümü için başlıca yöntem olarak geleneksel mahkeme sistemini kullanmaktadır ve bu sisteme olan güvenin/bağın koparılması o kadar kolay değildir; bu husus üye devletler ve arabuluculuk paydaşlarının dikkate alması gereken bir husustur.

Aile ve hukuk arabuluculuğuna ilişkin Tavsiye Kararın politika yapıcılar, akademisyenler, arabuluculuk paydaşları ve arabulucular tarafından erişilebilir olması için, tüm üye devletlerin resmi diline çevrilmesi ve yaygınlaştırılması önemlidir.

CEPEJ web sitesinde arabuluculukla ilgili özel bir sayfa açılması tavsiye edilmektedir. Bu sayfaya Tavsiye kararın çevirisi, açıklayıcı rapor ve Avrupa Konseyinin arabuluculukla ilgili diğer belgeleriile hukuk ve aile arabuluculuğuna ilişkin Tavsiye Kararın ülkeler üzerindeki etkilerinin bir değerlendirmesi eklenebilir. Bu özel sayfada arabuluculuk programlarının ve pilot projelerin izlenmesi ve değerlendirmesine ilişkin bilgiler, üye devletlerdeki arabulucuların listesi ve faydalı web siteleri yer alabilir.

Kamuoyunun genel farkındalık düzeyi

Üye devletler ve arabuluculuk paydaşları arabuluculuğun faydaları hakkında kamuoyunun farkındalığını artırmak için gerekli tedbirleri almalıdır.

Bu tedbirler arasında şunlar yer alabilir:

• Medyada makale/bilgi yayınlanması,
• Broşürler/kitapçıklar, internet ve posterlerle arabuluculukla ilgili bilginin yaygınlaştırılması,
• Arabuluculuk telefon yardım hattı,
• Bilgilendirme ve danışma merkezleri,
• “Arabuluculuk haftaları” gibi konu odaklı farkındalık programları, seminer ve konferanslar,
• Arabuluculuk hizmeti veren mahkeme ve kurumlarda arabuluculuk konulu bilgilendirme günleri.

Üye devletler ve arabuluculuk paydaşları arabuluculuk hizmetleri sağlayan arabulucu ve kurumlarla nasıl temasa geçileceğine dair özellikle internet üzerinden bilgi sağlamaya teşvik edilmelidir.

Üye devletler ayrıca mahkeme içi arabuluculuğun hâkimler, savcılar, avukatlar ve mahkeme kullanıcılarının farkındalıklarının artırılmasında etkili bir araç olarak kullanılabileceğini not etmelidir.

Üye devletler, üniversiteler, diğer akademik kurumlar ile arabuluculuk paydaşları arabuluculuk ve alternatif uyuşmazlık çözüm mekanizmaları alanında bilimsel çalışma yapılmasını desteklemeli ve teşvik etmelidir. Arabuluculuk ve diğer tür uyuşmazlık çözüm yöntemleri milli eğitim müfredatına dâhil edilmelidir.

Kullanıcıların farkındalığı

Hâkimler, savcılar, avukatlar, hukukçular ve uyuşmazlık çözümüne iştirak eden diğer kurumlar/organlar, taraflara kendi uyuşmazlıklarına özgü arabuluculukla ilgili önceden bilgi ve tavsiye vermelidir.

Arabuluculuğu kullanıcılara daha cazip hale getirmek için, üye devletler, bir uyuşmazlık mahkemeye gitmeden önce veya mahkeme esnasında arabuluculukla çözülmeye çalışılıyorsa bu tür davalarda mahkeme harçlarının azaltılması, kaldırılması veya geri ödenmesini öngörebilir.

Üye devletler, mahkeme kullanıcıları ve adli yardım sağlayan kurumlardan, mahkemeye gitmek için adli yardım almadan önce, arabuluculuk gibi dostane çözüm yöntemlerini değerlendirmelerini talep edebilir.

Taraflar dostane çözüm yöntemlerini kullanmayı aktif bir biçimde değerlendirmezler ise belirli yaptırımlar uygulanabilir. Örneğin normalde mahkeme kararı ile çözülen hukuk veya aile uyuşmazlığına dair dava masraflarını geri alma hakkı olan taraflar, eğer arabuluculuğa gitmeyi reddeder veya dostane çözüm yöntemini aktif bir biçimde değerlendirdiklerine dair kanıt sunamazlar ise ilgili taraflara bu masrafların tamamının ödenmeyeceğine dair bir kural getirilebilir.

Avrupa Adaletin Etkinliği Komisyonu (CEPEJ) Aile Ve Hukuk Arabuluculuğuna İlişkin Tavsiye Kararının Daha İyi Uygulanmasına Yönelik Rehber İlkeler

Yargı mensuplarının farkındalığı

• Dostane uyuşmazlık çözümü kültürünün yerleşmesinde hâkimlere önemli bir rol düşmektedir. Bundan dolayı hâkimlerin arabuluculuk süreci ve faydaları hakkında tam bilgi ve anlayış sahibi olması büyük önem taşımaktadır.
• Bu farkındalığın kazandırılması için bilgilendirme toplantıları düzenlenebilir; meslek öncesi ve meslek içi eğitim programlarına arabuluculukla ilgili belirli mahkemelerin günlük çalışmalarında faydalı olabilecek konular eklenebilir.
• Arabulucular ve hâkimler arasında hem kurumsal hem de bireysel bağlantıların kurulmasının da teşvik edilmesi gerekir. Özellikle konferans ve seminerler aracılığıyla bu bağlantılar kurulabilir.

Avukatların farkındalığı

• Arabuluculuk konusu avukatların hem meslek öncesi hem de meslek içi eğitim müfredatlarına dâhil edilmelidir.
• Arabuluculuk hizmeti veren kurum ve kişilerin listesi barolar ve avukat derneklerinde bulunmalı ve bu listeler avukatlara dağıtılmalıdır.
• Avukatların müvekkillerine arabuluculuğu tavsiye etmelerini sağlamak amacıyla Üye Devletler ve Barolar yasal harç sisteminde gerekli düzenlemelerin yapılması için tedbir almalıdırlar.

Sivil toplum örgütleri ve diğer ilgili kurumların farkındalığı

• Üye devletler ve arabuluculuk paydaşları, sivil toplum örgütleri ve arabuluculukla ilgili diğer kurum/kuruluşların farkındalığını artırmak için gerekli tedbirleri almalıdır.

CEDAW ve Aile İçi Şiddet

CEDAW (Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi), Birleşmiş Milletler’in kadın haklarını korumaya yönelik en önemli uluslararası sözleşmelerinden biridir. 1979’da kabul edilmiş ve Türkiye tarafından 1985’te onaylanmıştır.

CEDAW doğrudan aile içi şiddetten bahsetmese de, Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Genel Tavsiye No. 19 (1992) veNo. 35 (2017) ile bu konuyu ele almıştır. Bu tavsiyeler, devletlere kadınları aile içi şiddete karşı koruma, failleri cezalandırma ve mağdurlara etkili hukuki destek sağlama yükümlülüğü getirmektedir.

CEDAW, aile içi şiddetin toplumsal cinsiyet temelli bir ayrımcılık biçimi olduğunu vurgular ve devletlerin:

– Şiddete uğrayan kadınların adil ve hızlı bir şekilde yargıya erişimini sağlamasını,

– Kadınların zorla uzlaştırmaya veya arabuluculuğa yönlendirilmemesini,

– Hukuki, psikolojik ve ekonomik destek hizmetlerini geliştirmesini,

– Faillerin cezasız kalmamasını sağlamasını,

– Toplumsal cinsiyet eşitliği odaklı politikalar oluşturmasını zorunlu kılar.

➤ CEDAW ve Arabuluculuk

CEDAW, özellikle kadına yönelik şiddet içeren durumlarda zorunlu arabuluculuk veya uzlaştırma süreçlerine karşıdır. Bunun temel nedenleri:

– Güç dengesizliği: Aile içi şiddet mağduru kadın, şiddet uygulayan tarafla eşit müzakere gücüne sahip değildir.

– Zorla uzlaştırma riski: Kadınlar, toplumsal baskılar nedeniyle istemedikleri halde arabuluculuğa yönlendirilebilir.

– Cezasızlık tehlikesi: Arabuluculuk, faillerin yargılanmadan kurtulmasına yol açabilir.

Bu nedenle, CEDAW Komitesi şiddet içeren vakalarda arabuluculuk yerine kadınların adalete erişimini garanti altına alan yargısal mekanizmaların işletilmesini önermektedir. Ancak, şiddet unsuru olmayan boşanma ve aile hukuku uyuşmazlıklarında, kadınların haklarını koruyacak bir şekilde gönüllü arabuluculuk mekanizmalarının kullanılabileceği değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak, CEDAW kadına yönelik şiddet davalarında zorunlu arabuluculuğa karşı çıkarken, kadınların eşit haklarla katılabileceği, baskıdan uzak ve hukuki korumaya sahip olduğu gönüllü süreçleri desteklemektedir.

Aile İçi Şiddet”

Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 3. maddesine göre “aile içi şiddet”, aile içerisinde veya hanede veya mağdur faille aynı evi paylaşsa da paylaşmasa da eski veya şimdiki eşler veya partnerler arasında meydana gelen, her türlü fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik şiddet eylemi anlamına gelir”.

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin “Aile Arabuluculuğu” Konulu Tavsiye Kararı’na göre ise;

“Arabulucu, geçmişte şiddete başvurulup başvurulmadığına veya taraflar arasında gelecekte başvurulup başvurulamayacağına ve bunun, tarafların pazarlıktaki konumları üzerinde doğurabileceği etkilere özel ilgi göstermeli ve bu durumlarda arabuluculuk sürecinin uygun olup olmadığına dikkat etmelidir.”

6325 SAYILI KANUN

Madde1: ……..aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir.

Madde 18: ……..İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi, çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden de yapılabilir. Ancak arabuluculuğa elverişli olan aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda inceleme duruşmalı olarak yapılır.

AİHM KARARI

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 6 Aralık 2011 tarihinde Cengiz Kılıç’ın başvurusu üzerine yapmış olduğu inceleme sonucunda verdiği karar ile Türkiye’yi 7 yıl süren boşanma davasındaki uzun süren yargılama ve yargılama sırasında hakimin tarafları uzlaşmaya teşvik etme konusunda gayret göstermemesi nedeniyle 17.000 Euro tazminat ödemeye mahkum etmiştir. (Başvuru No: 16-192/06 Cengiz Kılıç- Türkiye Davası)

Mahkeme kararında özetle, aile mahkemesi hakiminin, tarafları uzlaştırma ya da ara kararların uygulanması konusunda gayret göstermediği belirtilmekte, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin buna ilişkin tavsiye kararı da hatırlatılarak Türkiye’de bu konuda yani aile hukukundaki uyuşmazlıklarda Arabuluculuk yolunun bulunmaması nedeniyle Türkiye’nin üzerine düşen sorumluluğu tam olarak yerine getirmiş sayılamayacağı sonucuna varılarak AİHS’in 8. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Aile Hukuku alanında arabuluculuktan anlaşılması gereken, tarafların boşanmamalarını sağlamaya yönelik bir arabuluculuk DEĞİL,

• Akrabalık / ebeyenlik ilişkilerin devamını sağlayacak,
• müşterek çocukların menfaatini koruyacak,
• tarafların uyuşmazlıklarını / bitirmek istedikleri birlikteliklerini dostane biçimde sonlandırılmasını sağlayacak bir arabuluculuk olmalıdır.
• Aile mahkemeleri sadece davaları karara bağlamak değil aynı zamanda ailenin korunmasına yönelik koruyucu, eğitici ve sosyal önlemler alma gibi işlevleri de yerine getirmek üzere kurulmuştur.
• Aile mahkemelerine, tercihan evli ve çocuk sahibi, otuz yaşını doldurmuş ve aile hukuku alanında lisansüstü eğitim yapmış olan hâkimler arasından Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca atama yapılır.
• Aile mahkemelerinin bünyesinde psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacılar bulunur.
• Aile mahkemeleri, aile hukukundan doğan dava ve işleri, taraflar arasındaki karşılıklı saygı, sevgi ve hoşgörünün korunması ilkesini gözeterek, gerektiğinde uzmanlardan da yararlanarak, sulh yoluyla çözümünü sağlamakla da görevlidir. (4787sayılı kanun md.7) Türkiye’de Aile Arabuluculuğu Gerçek Kişiler ve Özel Hukuk Tüzel Kişileri İle Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Açılacak Aile Danışma Merkezleri Yönetmeliği

MADDE 16-(1) Aile danışmanının görev ve yetkileri şunlardır:

1. e) Boşanma öncesinde ailelere psiko-sosyal süreç ve dinamikleri de dahil ederek arabuluculuk hizmetleri planlamak ve uygulamak Şeklindeki düzenleme ile aile danışmanlarına arabuluculuk görevi verilmektedir.

Türkiye’de boşanma arabuluculuğu şu an için tamamen etik kurallar çerçevesinde gönüllü ya da profesyonel arabulucular tarafından mahkeme dışında yürütülen bir faaliyettir.

NASIL ARABULUCU OLUNUR?

Türkiye’de arabulucu olabilmek için;

• Türk vatandaşı olmak,
• Mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olmak,
• Tam ehliyetli olmak,
• Kasten işlenmiş bir suçtan mahkûm olmamak,
• Arabuluculuk eğitimini tamamlamak,
• Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda (20 yıl meslek kıdemine sahip olanlar hariç) başarılı olmak gerekir.

NASIL AİLE ARABULUCUSU OLUNUR?

Aile uyuşmazlıklarının çözümü konusunda bilgi ve deneyim odaklı ilave eğitim (çalıştay raporuna göre öngörülen 450 saat)

Örneğin;

Uygulamalı Psikoloji Yüksek Lisans (yaklaşık 430 saat)

Aile ve Sistem Dizim Terapisi Eğitimi (900 saat)

Aile Danışmanlığı Eğitimi (450 saat)

Mal rejiminin tasfiyesi ve benzeri konularda uzmanlık eğitimleri (yaklaşık 100 saat)

Aile Arabuluculuğu Eğitici Eğitimi (24 saat