Aile Arabuluculuğu – Karşılaştırmalı Hukuk

ALMANYA

• Almanya’da “Arabuluculuk ve Diğer Mahkeme Dışı Uyuşmazlık Çözüm Yollarının Teşvikine Dair Kanun” 21.07.2012 tarihinde kabul edilmiştir. Kanunun 1. Bölümünde Alman Hukuku’nda ilk defa Arabuluculuk Kanunu düzenlenmiştir. Kanun 26.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Alman Arabuluculuk Kanunu “Mediationsgesetz”:

1- Tanımlar,

2- Süreç, Arabulucunun Görevleri,

3- Açıklama Yapma Zorunluluğu, Görev Sınırları,

4- Sır Saklama Yükümlülüğü,

5- Arabulucunun Başlangıç ve İleri Düzeyde Eğitimi; Sertifikalı Arabulucu,

6- Mevzuat Oluşturma Yetkisi,

7- Bilimsel Araştırma Projeleri; Arabuluculuğun Mali Açıdan Desteklenmesi,

8- Değerlendirme

9- Geçici Hüküm

başlıklarını içerir.

Arabuluculuğa dair bazı düzenlemeler Alman Medeni Usul Kanunu’ nda da “Zivilprozessordnung” (ZPO) bulunmaktadır. Alman Medeni Usul Kanunu (ZPO) ndaki aile hukukuna ilişkin hükümler, yürürlükten kaldırılmıştır.

Aile Davaları ve Çekişmesiz Yargı İşleri Muhakeme Usulu Kanunu 2009 da kabul edilmiştir. Aile hukukuna ilişkin davalarda, “Gesetz uber das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit” Aile Davaları ve Çekişmesiz Yargı İşleri muhakeme Usulü Kanunu (FamFG) hükümleri yürürlüktedir.

Arabuluculuk, Alman Hukuku’nda mahkeme bağlantılı arabuluculuk (gerichtliche mediation) ve mahkeme bağlantısız-mahkeme dışı- arabuluculuk (privatautonome mediation) olmak üzere ikiye ayrılır.

Uzlaşma ve mahkeme dışı uyuşmazlık çözümü bu kanunun m.36 ve m.36’a maddelerinde düzenlenmiştir. Maddelere göre; mahkeme, bireye veya ilgili tüm taraflara arabuluculuk veya mahkeme dışı uyuşmazlık çözümü için başka bir yöntem önerebilir. Şiddete karşı koruma konularında, şiddetten etkilenen kişinin meşru menfaatleri korunmalıdır.

İlgili taraflar arabuluculuk veya mahkeme dışı uyuşmazlık çözümü için başka bir prosedür uygulamaya karar verirlerse, mahkeme yargılamayı erteleyebilir.

Ayrıca mahkeme tarafların ücretsiz bir bilgilendirme toplantısına katılmalarını emredebilir. (FamFG m.135) Mahkeme mazeretsiz olarak bilgilendirme toplantısına katılmayan taraf için ise aleyhinde yargılama giderlerine hükmedebilir. (FamFG m. 150/4)

Arabuluculukla ilgili diğer bir düzenleme Medeni Usul Kanunu’ nun yürürlüğüne ilişkin kanunda bulunmaktadır. Zorunlu arabuluculuk bu kanunun 15’a maddesinde düzenlenmiştir. Aile hukukundan kaynaklanan bazı uyuşmazlıklar kapsam dışı bırakılmıştır.

Alman Hukuku’nda aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların çözümü açısından arabuluculuğa da gidilebileceği Aile Uyuşmazlıkları ve Çekişmesiz Yargı İşleri Hakkında Kanun (FamFG) ilişkin düzenlemede yer almaktadır. Kanun’un (FamFG) 36a paragrafının başlığı “Arabuluculuk ve Mahkeme Dışı Çözüm Yöntemleri” şeklindedir.

Kanun’un (FamFG) 36a paragrafının birinci fıkrasında, mahkeme tarafından veya yargılamanın taraflarınca, arabuluculuğun veya diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin tavsiye edilebileceği düzenlenmiştir.

Kanun’un (FamFG) 36a paragrafının ikinci fıkrasında ise, arabuluculuğa veya diğer uyuşmazlık çözüm yöntemlerine karar verilmesi durumunda, mahkemenin, görülmekte olan yargılamayı durduracağı hüküm altına alınmıştır.

FamFG § 36a paragrafında düzenlenen arabuluculuk faaliyetinin, Aile Davaları ve Çekişmesiz Yargı İşleri muhakeme Usulü Kanunu (FamFG) § 112 ve FamFG § 121’de yer alan aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar açısından, uygulanma alanı bulamayacağı hususu ayrıca vurgulanmıştır.

FamFG § 121’de evlilikle ilgili konular yer almaktadır:

• 1. Eşlerin boşanması (BGB § 1564’e göre bir evlilikte ancak, eşlerin veya eşlerden birinin talebi üzerine mahkemenin vereceği bir boşanma kararı ile sona erebilir.)
• 2. Evliliğin geçersiz kılınması
• 3. Katılanlar arasında evliliğin geçerli veya geçersizliğinin tespiti düzenlenmiş olup, bunların arabuluculuk yoluyla çözümlenmesi kapsam dışında bırakılmıştır.
• Bununla birlikte, FamFG § 112’inci paragrafında, aşağıda sayılanlar bakımından uygulanamaz.
• FamFG § 231’inci paragrafının birinci fıkrasına göre nafaka; «FamFG § 231/I: 1.Kanundan kaynaklı hısımlık aracılığıyla bakma yükümlülüğü 2.Anne-babanın kanundan kaynaklı bakma yükümlülüğü 3.Doğumdan kaynaklı anne ve baba tarafından nafaka, bakma hakkı>>>
• FamFG § 269’uncu paragrafının birinci fıkrasının 8 ve 9’uncu bentleri,>> FamFG § 269/I: 8- Anne ve babanın reşit olmayan ortak çocukları için kanuni bakım yükümlülüğü. 9- Eşler arasında kanuni bakım yükümlülüğü <<<
• Mallara ilişkin konular bakımından FamFG § 261’inci paragrafının birinci fıkrası ve 269’uncu paragrafının birinci fıkrasının 10’uncu bendi; «FamFG § 261/1: mal rejimine ilişkin davalarda üçüncü kişi yargılamaya katıldığı zaman söz konusudur. (Famfg 269/1, 10). «
• FamFG § 266/I’de düzenlenmiş olan konular; «FamFG § 266/1: 1.Nişanlılığının sona ermesiyle bağlı olarak Medeni Kanunun 1299 ve 1298’inci paragraflarındaki konuların taraflar ve üçüncü kişi arasında. 2. Evlilikten doğan hak talepleri. 3.Birbiriyle evli veya önceden evli kişiler veya boşanma veya ayrılma veya evliliğin geçersizliği ile velayete ilişkin durumlarda. 4.Ebevyn-çocuk ilişkisinden kaynaklı. 5.Çocukla kişisel ilişkiden kaynaklı durumlar <<<

Aile arabuluculuğu faaliyetini gerçekleştirmek amacıyla, 1992 yılında “Aile Arabuluculuğu Federal Çalışma Topluluğu (BAFM)” kurulmuştur. Söz konusu topluluk, aile arabuluculuğunun temel ilkeleri, uygulanması, bu konuda gerekli eğitimler ve kamuoyunun bilgilendirilmesi üzerine çalışmalarını sürdürmektedir. Bununla birlikte aile uyuşmazlıklarında arabuluculuk sürecine ilişkin ilkeleri bulmak ve yayınlamak bu kurumun görevleri arasında yer almaktadır. Bu bağlamda, aile hukuku bakımından evlilik ve evlilik sonrasına ilişkin uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin kurallar, Aile Arabuluculuğu Federal Çalışma Topluluğu (BAFM) tarafından hazırlanan yönergede düzenlenmiştir. Burada, aile hukuku bakımından, evlilik, evlilik dışında ve evlilik sonrasına ilişkin uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin kurallar düzenlenmiştir. Aile arabuluculuğu, bu uyuşmazlıkların çözümünde, hukukî ve psikolojik sorunların çözülmesi bakımından özellikle ayrılık ve boşanma konularında uygulanma alanı bulmaktadır. Aile Arabuluculuğu Federal Çalışma Topluluğu Yönergesi’nin ikinci kısmında, aile arabuluculuk faaliyetinin isteğe bağlı olarak uygulanabileceği düzenlenmiştir. Aile arabuluculuğu, ayrılma ve boşanma  konularında (çocuk ve mali konular) her yerde sunulur ve disiplinler arası eş-arabuluculuk biçiminde yapılır.

İSVİÇRE

İsviçre, milletlerarası uyuşmazlıkların çözümü için çok ya da iki taraflı anlaşmalar ile belirlir arabuluculuğa müracaat edilmesini teşvik eden anlaşmalar haricinde arabuluculuk konusunda  Herhangi bir sözleşmeye imza atmamıştır. Diğer taraftan, son zamanlarda İsviçreli kanun koyucu, ilk kez federal düzeyde tanıdığı arabuluculuğu tanıtmak ve Amerika Birleşik Devletleri (ABD), Kanada ve Avrupa Birliğiyle (AB) uyumlaştırmak amacıyla 1 Ocak 2011 tarihinde yürürlüğe giren İsviçre Federal Medeni Usul Kanunu’nda (SchwZPO) çeşitli düzenlemeler getirmiştir. Bununla birlikte, İsviçre Hukukunda arabuluculuk konusunda İsviçre Federal Medeni Usul Kanunu’nda öngörülen  Düzenlemelerden başka federe devletler seviyesinde kabul edilen ayrı bir arabuluculuk kanunu mevcut değildir. İsviçre Hukukunda arabuluculuk, İsviçre Federal Medeni Usul Kanunu’nun 213-218’nci maddeleri arasındaki düzenlemeler uyarınca cereyan etmektedir ve arabuluculuk zorunlu olmayıp ihtiyaridir. Arabuluculuğa müracaat etme konusunda herhangi bir zorunluluk bulunmamaktadır. İsviçre’de arabuluculuk en çok aile hukuku meselelerinde kullanılmaktadır. Ancak aile arabuluculuğu için uluslararası uyuşmazlıklar dışında zorunluluk bulunmamaktadır. İsviçre Federal Yüksek Mahkemesi “Bundesgericht”, çocuk hukuku ile ilgili konularda zorunlu arabuluculuğu kabul edilebilir ve mümkün görmektedir. Çocuk hakları konularında, taraflar gerekli finansal kaynaklara sahip değillerse, arabuluculuğu mahkeme önermişse, taraflar ücretsiz arabuluculuk hakkına sahiptir (SwzZPO m. 218). Aile arabuluculuğu bir avukat ve bir psikologdan oluşan “eş arabuluculuk” şeklinde yürütülmektedir.

JAPONYA

• Japon aile uzlaştırması “chōtei”, tarihsel olarak dava öncesi boşanma uyuşmazlıkları da dahil olmak üzere aile anlaşmazlıkları için zorunludur.
• Japon Medeni Kanun’una (CC) göre evlilik sırasında her iki ebeveyn velayet yetkisine sahip iken boşanmadan sonra tek ebeveyn velayet yetkisine sahip olabilir. (CC Md. 820(3)). Boşanmadan sonra genellikle anneler velayet hakkını alırlar.
• Çocuğun yüksek yararı göz önünde bulundurularak, çocukların fiziksel velayeti, kişisel ilişki ve nafaka gibi daha somut düzenlemeler anlaşma yoluyla belirlenebilir (CC Md.766(1)). Eşler bir anlaşmaya varamazlarsa, aile arabulucusu “kaji chōtei” ve mahkeme kararı “kaji shinpan” boşanma sürecinden ayrı olarak kullanılabilir.
• Japonya’da çeşitli boşanma mekanizmaları vardır. Anlaşmalı boşanma “kyōgi rikon” en popüler prosedürdür. Boşanma konusunda anlaşmaya varan taraflar evrakları tamamlayıp bir aile sicil dairesine teslim ederler. Mahkemelerin müdahalesi veya idari düzenleme olmadığı için anlaşmalı boşanma, “özelleştirilmiş” boşanma prosedürünün üç bir örneğidir. Ancak bu sistem ekonomik, sosyal ve yasal kaynaklar bakımından müzakere gücü daha az olan tarafın boşanma sözleşmesinde daha az elverişli koşulları kabul etmesine sebep olabilir.
• İkinci en yaygın tür, aile arabuluculuğu yoluyla boşanmadır “chōtei rikon”. Yerel aile mahkemelerinde aile arabuluculuğu hizmeti sunulmaktadır. Arabuluculuğun başarısız olması ve mahkemenin uygun görmesi halinde, her iki tarafın da menfaatlerini gözeterek boşanma kararı verebilir. İki hafta içinde itiraz edilmezse karar kesinleşir.
• Aile mahkemesi kararıyla boşanma “shinpan rikon” son derece nadirdir. Aile arabuluculuğu Japon aileleri aile hukuku sisteminde davadan daha önemli bir rol oynar çünkü dava yoluyla boşanma Japonya’da oldukça nadirdir. Boşanma koşulları üzerinde anlaşamayan eşler için, dava öncesi aile mahkemesi arabuluculuğu zorunludur. Aile mahkemesinde aile arabuluculuğu hemen hemen tüm hukuki uyuşmazlıklarda kullanılmaktadır. Aile arabuluculuğu yapan taraflar avukat tutmama eğilimindedir.
• Aile Uyuşmazlıklarında Usul Kanunu’nda (Code of Procedure for Family Affairs Disputes) boşanma davası açmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunludur.

FRANSA

• Fransa’da arabuluculuğa ilişkin genel hükümler Medeni Usul Kanunu (Code de procedure civile maddesiyle arabuluculuğa ilişkin hükümler, “ebeveyn yetkisi” başlığı altında ise 373-2-10. m yer almaktadır.
• Fransız Medeni Kanununa (Code civil – Legifrance) göre (CC) hakim, boşanma davasında, eşlere arabuluculuk önerebilir ve onaylarını alarak bir aile arabulucusu atayabilir (CC m. 255/1-1).
• Hakim, arabuluculuğun amacı ve ilerleyişi hakkında kendilerini bilgilendirecek bir aile arabulucusu ile görüşme konusunda eşlere emir verebilir (CC m. 255/1-2).
• Yine Kanunun 373-2-10. Maddesine göre hakim taraflar arasında velayete ilişkin konularda anlaşmazlık varsa onları uzlaştırmaya çalışır ve aynı maddenin 2. fikrasına göre tarafların da görüşünü alarak, anlaşmaları için, bir aile arabulucusu atayabilir.
• Ayrıca hakim 373-2-10. maddesinin son fikrasına göre aile içi şiddet konusu dışında tarafları aile arabulucusuna gitmeye zorlayabilir.
• Arabulucuya hakimin kararına rağmen gitmemenin herhangi bir yaptırımı öngörülmemiştir. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki Fransız Medeni Usul Kanunu, m. 1071 hükmüne göre hâkimin arabulucuya gitmeye zorlayan kararına karşı kanun yolları kapalıdır.
• Aile mahkemesinde görülmekte olan uyuşmazlık esnasında arabulucuya gitme konusunda anlaşan tarafların aile arabulucusu önünde yapacakları görüşme sayısı ortalama 6 ila 8 arasında olup, süreç altı ayı aşamaz.
• Taraflar, aile arabuluculuğu süreci sonunda anlaşmaya varmaları hâlinde durumu bir tutanakla tespit edip aile mahkemesi hâkiminin onayına sunabilirler. Bu şekilde taraflar vardıkları anlaşmanın icrai etkiye kavuşmasını sağlayabilirler.
• Belirtmek gerekir ki; aile mahkemesi hâkimi varılan anlaşma üzerinde sınırlı bir inceleme olanağına sahiptir. Hâkimin yapacağı inceleme özellikle tarafların anlaşmaya özgür iradeleri ile varıp varmadıkları noktasında toplanmaktadır.

İTALYA

• İtalyan hukuk sisteminde arabuluculuk üç şekilde görülmektedir. Bunlardan ilki “gönüllü arabuluculuk”tur. Taraflar medeni hukuk ve ticaret hukuku ile ilgili olduğu düşünülen her konuda serbestçe bu yolu seçebilirler ikincisi “yargısal arabuluculuk”tur. Hakim, yargılamanın taraflarını, yargılamanın herhangi bir aşamasında ancak son duruşmadan önce, ilk kez arabuluculuğu denemeleri amacıyla, arabuluculuk sağlayıcısını seçmek için 15 gün süre verir. Üçüncüsü ise “zorunlu arabuluculuk”tur. Bu yol dava açılmadan önce zorunludur.
• Bu ülkede aile hukukunda arabuluculuğa ilişkin düzenlemelerden ilki İtalyan Medeni Kanun’udur. “Codice Civile Italiano” (CC). Kanunun 337/g maddesi gereğince mahkemenin yargılamanın başlangıcında tarafların onayı ile bir arabuluculuk süreci önerme yetkisi vardır. Hakimin aile arabuluculuğuna karar vermesi durumunda, tüm geçici ve acil tedbirler ertelenir. Burada amaç uzmanların yardımıyla eşlerin, özellikle de çocuğun ahlaki ve maddi çıkarlarının korunmasıyla ilgili bir anlaşmaya varmalarını sağlamaktır.
• İtalya’da aile uyuşmazlıklarına ilişkin bir başka düzenleme de İtalyan Medeni Usul Kanunu’nun 708. Maddesi hükmüdür. Hakim ayrılık davalarında eşleri uzlaştırabilmek için onlarla birlikte veya ayrı ayrı görüşme yetkisine sahiptir. Ayrıca bu yetki davanın ilk duruşması boyunca devam etmektedir.

HOLLANDA

• Modern anlamında arabuluculuk, 1980’lerin sonlarına doğru Hollanda hukuk kültürüne girdi. Başlangıçta, arabuluculuk esas olarak aile içi çatışmalarda kullanılmış ancak bir alternatif uyuşmazlık çözümü biçimi olarak arabuluculuğa olan ilgi hukukun diğer alanlarına da hızla yayılmıştır.
• Arabuluculuk, özel arabuluculuk veya mahkeme ekli arabuluculuk olarak yürütülebilir.
• Mahkemenin eklediği arabuluculukta mahkeme, resmi bilirkişi olarak bir arabulucu atar ve ona taraflarla birlikte çözülmesi gereken soruların bir listesini verir. Dolayısıyla arabulucu, arabulucu olarak çalışırken aynı zamanda mahkeme tarafından yönlendirilen soruları da cevaplar. Bu şekilde, adli arabuluculuk özel bir uzman görüşü biçimi olarak hizmet eder. Adli arabuluculuk bu aşamada gizli değildir. Arabulucu daha sonra mahkemeye bir rapor verir. Taraflar ile arabulucu arasında bir arabuluculuk sözleşmesi yoktur arabulucu mahkemenin bir temsilcisidir. Taraflar arabuluculuğa girmeye karşı çıkarlarsa, mahkeme genellikle onları sevk etmez.
• Başka bir arabuluculuk biçimi özel arabuluculuktur. Bu tür arabuluculuk “aile grubu konferansı” (Eigen Kracht Conferenties- EKC) içinde gerçekleşir. Bu tür konferanslar 2002 yılından bu yana yürürlükte olan özellikle çocukların söz konusu olduğu durumlarda, ciddi aile çatışmalarında tercih edilmektedir. Konferans, etkilenen tüm kişilerle yürütülür.
• Bir aile konferansı üç bölümden oluşur. İlk olarak, koordinatör tüm tarafları tanıtır ve gündemi belirler. İkinci olarak, sosyal hizmet uzmanları ve/veya uzman, taraflara çatışmalarına yönelik olası çözümler konusunda tavsiyede bulunacaktır. Daha sonra düşünmek ve gelecek için bir plan yapmak için taraflar yalnız bırakılır. Taraflar isterlerse daha fazla yardım için koordinatörü arayabilirler. EKC’nin son bölümünde taraflar, daha sonraki ilişkileri için rehber olacak planı sunacaklardır.
• Hollanda’da 2005 yılından bu yana aile mahkemesi hakimlerine yargılamada tarafları arabulucuya yönlendirme yetkisi verilmiştir. Ancak aile arabuluculuğunun hukuki çerçevesi 2009 yılında yürürlüğe giren “Boşanma Sonrası Devam Eden Ebeveynlik Kanunu” adlı kanunla çizilmiştir. Bu kanun gereğince eşler boşanmak için ebeveynlik görevini nasıl yerine getireceklerini gösteren bir ebeveynlik planı hazırlayıp mahkemeye sunmalıdırlar. Ayrıca malvarlığı ya da finansal konularda da aile arabuluculuğu mümkündür. Aile arabuluculuğu daha çok aile-çocuk arasındaki bağların devamı ile boşanmanın çocuklar açısından doğurduğu sonuçlar ile ilgilidir.
• Hollanda’da, evli, kayıtlı veya gayri resmi olarak birlikte yaşayan tüm ayrılan ebeveynler bir ebeveynlik planı yapmalıdır. Ebeveynlik planı gerekliliği, 2009 yılında Hollanda yasalarına dahil edilmiştir. Ebeveynlik planı, boşanmalarının veya reşit olmayan çocukları için ayrılmanın sonuçları konusunda ayrı ebeveynler arasında yapılan bir anlaşmadır. Boşanma davası açılmadan önce yapılmalıdır.

Boşanan çiftler arasında çocuk ziyareti ve nafaka konusundaki anlaşmazlıklar genellikle boşanma uzlaştırılmasından ayrılarak ayrı bir uzlaştırma davası olarak ele alınmaktadır. Sonuç olarak, çocuk velayeti uyuşmazlıkları neredeyse tamamen aile mahkemesi yargıçlarının takdiriyle, çocuğun yüksek yararını korumayı amaçlayan müfettişler ve arabulucular ile aile mahkemesinin yardımıyla çözülür.

Diğer taraftan Japon hukukunda çocuğun bakımı için göz önünde bulundurulacak ilkelerden biri de “mevcut durumu koruma” ile eskiden daha güçlü olmasına rağmen hala uygulama alanı olan küçük çocuklara dair uyuşmazlıklarda özel koşullar gerektirmedikçe “anneye öncelik hakkı” ve aile mahkemelerinde uygulanan “kardeşleri ayırmama” ilkeleridir.

CALIFORNIA

California’da Arabuluculuk, California yasalarına ve bu yasaları yorumlayan içtihatlara tabidir. Arabuluculuk süreci gizlidir. Arabuluculukta yapılan tüm beyanlar ve teklifler, her iki taraf da arabuluculuk gizliliği ayrıcalığından feragat etmedikçe, duruşmada delil olarak sunulamaz.

Arabuluculuk tüzükleri, Kaliforniya Kanıt Yasası’nın (California Evidence Code) 703.5 ve 1115 ila 1129 bölümlerinde yer almaktadır. Çocuğun velayeti ile ilgili herhangi bir talebin mahkemeye verilmesinden önce, mahkeme tarafından sağlanan bir arabuluculuk hizmetine sahip aile mahkemesi tarafından arabuluculuğa ihtiyaç duyulur (bölüm 3170, FC). Bazı eyaletlerde, arabulucunun velayet ve ziyaret konularına ilişkin olarak mahkemeye bir tavsiye sunması gerekebilir (bölüm 3183, FC).

Taraflar, arabuluculukta varılan yazılı bir anlaşmanın şartlarını, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 664.6 maddesi uyarınca önerge kararı olarak uygulanabilir hale getirmeyi kabul edebilirler.  Çocukların velayeti ve çocuklarla kişisel ilişki tesisi ile ilgili bir ayrılık anlaşması veya mahkeme kararı yerine esnek, ayrıntılı bir ebeveynlik planına sahip olma fikri ilk kez 1987’de Washington Eyaletinde yasal olarak kabul edildi.

Öte yandan, ABD’de bugün bütün eyaletler iştirak nafakasını hesaplamak için programlar kullanmaktadır. Programlar eyaletten eyalete farklılık gösterir, ancak bunların çoğu her ebeveynin gelirinin bir kısmını iştirak nafakasına ayırır. ABD’nin tüm eyaletlerinde 1984 ve 1988’de yürürlüğe giren federal mevzuatın bir sonucu olarak iştirak nafakası programları benimsenmiştir.

SENE (Sosyal Erken Tarafsız Değerlendirme) veya FENE (Finansal Erken Tarafsız Değerlendirme) aracılığıyla varılan anlaşmalar, yalnızca şartların yazılı olması ve taraflarca imzalanması halinde bağlayıcıdır. Arabuluculuk, tarafların dava acmadan tam anlaşmaya varmak amacıyla avukatlarının yardımıyla katılma seceneğine sahip oldukları gonullu, gizli bir surectir. Arabuluculuk yoluyla varılan her türlü anlaşmanın bağlayıcı olması için yazılı olması ve taraflarca imzalanması gerekir.

FLORIDA

• Aile hukuku uyuşmazlıklarını çözmek için özel arabuluculuk mevcuttur. Florida’nın birçok yerinde, düşük gelirli davacılar için düşük maliyetli arabuluculuk programları mevcuttur. Florida Yüksek Mahkemesi, aile arabulucularını onaylar. Florida yasalarına veya kamu politikasına aykırı olmayan arabuluculuk anlaşmaları genel olarak kabul edilir. Florida’daki işbirlikçi hukuk süreci isteğe bağlıdır ve artık kanunla düzenlenmektedir (Fla. Stat. § 63.55-58 (2019)).
• Florida mahkemelerinin bir boşanma davasında veya çocukların dahil olduğu bir davada tarafları arabuluculuğa yönlendirme yetkisi vardır (Florida Kanunu (Florida Statutes 61.183 (2013)). Aile davalarında mahkeme öncesi arabuluculuk genellikle zorunludur ve mahkeme arabuluculuğa başvurmayı emredebilir.
• Birçok aile çok sayıda bireysel velayet çözümleri üretebilir ancak partner şiddeti veya diğer aile içi şiddet söz konusu olduğunda arabulucu için bir zorluk teşkil eder. Aile hukuku arabuluculuğu, boşanma davaları ve boşanmayı takip eden kararlar üzerinde yoğunlaşmaktadır. Aile içi şiddet içeren bir davanın alternatif uyuşmazlık çözümü için uygun olup olmadığını değerlendirmek için arabuluculuk öncesi tarama programları önerilir. Özel aile tüzükleri, avukatların hukuk danışmanı veya arabulucu olarak katılımını değişen derecelerde sağlar.
• Psikologlar genellikle boşanma ve çocuk velayeti davalarında arabuluculuk yaparlar. Aile hukuku arabuluculuğuna yönelik bazı mahkeme programları, birlikte arabuluculuğu teşvik etmektedir. California aile hukuku, boşanma davalarına ve takip kararlarına kademeli bir yaklaşım sağlar.
• Boşanma davalarında arabuluculuk işlemleri zorunlu değildir. Taraflardan biri boşanma davası açtıktan sonra, mahkeme taraflardan birinin talebini kendiliğinden inceler veya uygun bir taraf anlaşması üzerine, erken tarafsız bir vaka değerlendirmesi, alternatif vaka yönetimi ve keşif sınırlamasını içerebilecek bir vaka yönetimi planı hazırlar. Mahkeme bağlantılı arabuluculuk programları kapsamındaki genel hukuk davalarındaki arabuluculuk emirlerinin aksine, tarafların yargılamanın çok erken bir aşamasında bir dava yönetim planını oluşturmaları gerekecektir. Bir velayet dilekçesine veya ziyaret haklarına veya her ikisine birden itiraz edildiğinde arabuluculuk zorunludur.
• Anlaşma olmazsa taraflar yargılamaya devam edecek ve arabulucu mahkemeye kısa süreli velayet konusunda tavsiyede bulunmaya yetkili olacaktır.
• Bununla birlikte, aile içi şiddet geçmişinin ve yakın partner şiddetinin (İntimate Partner violence) (IPV) olduğu boşanma arabuluculuk süreçlerinde hırpalanmış kadınların “mekik arabuluculuğu” seçmelerine izin verilir
• Aile Kanunu’na uygun arabuluculuklarda, arabulucu, genel hukuk davalarında mahkeme bağlantılı arabuluculuk kurallarına göre yargılamaları yönetmede çok daha fazla takdir yetkisine sahiptir. Uygun veya gerekli olduğunda, arabuluculuk anlaşmasının çocuğun çıkarlarına en iyi şekilde nasıl hizmet edebileceğini değerlendirmek için çocukla görüşme yapma hakkına sahiptir. Avukatın katılımı olmadan bir arabuluculuk anlaşmasına varılırsa, arabulucunun onlara bir anlaşmanın müzakere edildiğini bildirmesi gerekir.
• Mahkemeye dayalı olmayan süreçler tahkim, arabuluculuk ve işbirlikçi hukuktur.
• Tahkim, tarafların bir anlaşmazlığı aile mahkemesinde yargılamak yerine, kendi adlarına tayin edilmiş bir üçüncü şahsa karar vermeleri konusunda anlaştıkları bir süreçtir. Taraflar, karara bağlanacak konuları, hakemin kimliğini ve tahkimin parametrelerini belirleyen bir tahkim anlaşması yaparlar. Tipik olarak, taraflar tahkimin bağlayıcı olacağı ve hakem kararının bir aile mahkemesi kararına dahil edileceği ve böylece taraflarca uygulanabilir olacağı konusunda hem fikirdir. Tahkimler genellikle emekli aile mahkemesi hakimleri veya deneyimli aile hukuku avukatları tarafından yürütülür. Bu süreç genellikle bir yargılamadan daha az resmi ve daha az maliyetlidir ve taraflar için daha uygun ve özeldir.
• Arabuluculuk, üçüncü bir tarafın taraflar arasındaki uzlaşma görüşmelerini kolaylaştırdığı gayri resmi bir süreçtir.
• Tüm ihtilafı davalar için aile mahkemesinde arabuluculuk zorunludur.
• Taraflar arasında varılan herhangi bir anlaşma tamamen gönüllüdür.
• Uzlaşma olmadığında, taraflar yargılama haklarını kaybetmezler.
• Arabulucu, bir anlaşmazlığın çözümünü teşvik etmek ve kolaylaştırmak için hareket eden ve ihtilaf halindeki konulara karar vermeyen veya çözümü dayatmayan tarafsız bir kişidir. Evlilik davalarıyla ilgili anlaşmalar genellikle bir sözleşmenin temel gereksinimlerini karşılamalıdır. Sözleşme, özellikle mülkiyetle ilgiliyse, neredeyse her zaman yazılı olmalıdır. Bir evlilik anlaşmasının tarafları bu anlaşmaya özgürce ve gönüllü olarak girmeli ve anlaşma adil ve makul olmalı ve “hem usule ilişkin hem de esasa ilişkin açıdan makul sınırlar içinde” olmalıdır.
• Ayrıca, anlaşma küçük çocukların çıkarlarını etkiliyorsa, bu çıkarlar korunmalıdır.
• Anlaşma mali sorunları çözerse, taraflardan her biri diğerine varlıklarını ve borçlarını gerçeğe uygun bir şekilde açıklamalıdır.
• Son olarak, hiçbir uzlaştırma sözleşmesi, yazıya indirgenmedikçe, avukat tarafından imzalanmadıkça ve kayda geçirilmedikçe veya açık mahkemede yapılmadıkça ve kayda geçirilmedikçe bağlayıcı değildir.

MASSACHUSETTS

• Bugün, çoğu ABD eyaletinde ebeveynler daha fazla mahkeme işlemi yapılmadan önce arabuluculuğu düşünmeye teşvik edilmekle kalmamakta aynı zamanda zorunlu kılınmaktadır. Ayrılmak zor bir süreçtir. Aile mahkemesi profesyonellerinin çok iyi bildiği gibi, işin içinde çocuklar olduğunda daha da zor olur.
• Aile davalarına boşanma davası alternatifi olarak arabuluculuk getirilmiştir.
• Boşanmanın kamusal ve hem de profesyonel kaygılar süreci daha da zor hale getirdiğinden boşanma reformu ile bu endişenin giderilmesine yardımcı olmak için aile mahkemesine arabuluculuk getirildi. Bu süreç artık “yeni aileler kurma” süreci olarak değerlendirilmiştir.
• Taraflar, avukat tavsiyesi olsun ya da olmasın, arabulucu ile görüşür. Arabulucuların çoğu, her bir tarafa, tarafların imzası için resmi bir anlaşma hazırlamaları için avukat tutmalarını önerir ancak Avukat tutmak zorunlu değildir. Bu süreç, gerekli tüm konuların ele alındığından emin olmaya çalışır.
• Anlaşma imzalandıktan sonra, taraflar boşanmada belirtilen prosedürü takip edeceklerdir.
• Arabulucudan tanıklık yapması veya belge ibraz etmesi istenemez.

MINNESOTA

• Minnesota çoğunlukla erken vaka yönetimi (Early Case Management) (ECM) modeli altı
• Boşanma için ilk savunmanın sunulmasından sonra, mahkeme bir ilk vaka yönetimi konferansı (Early Case Management Conference) (ICMC) düzenler. ICMC’de yargıç, tarafsız ön değerlendirme (Early Neutral Evaluation) (ENE) dahil olmak üzere, taraflara sunulan çeşitli alternatif uyuşmazlık çözümü (Alternative Dispute Resolution) (ADR) seçeneklerini tartışır ve açıklar. Herhangi bir ADR sürecine katılma kararı gönüllüdür. İlk vaka Yönetimi Konferansı taraflarca verilen bir karardır. Tarafsız ön değerlendirme (ENE), aileleri mahkeme sisteminde mümkün olduğunca verimli ve adil bir şekilde taşımayı amaçlayan Minnesota’da kurulmuş gönüllü, gizli bir süreçtir.
• İki tür tarafsız ön değerlendirme vardır.
• Sosyal Erken Nötr Değerlendirme (Social Early Neutral Evaluation) (SENE). Bu, taraflar ve avukatları ile kendi pozisyonlarını dinlemek için bir araya gelen iki değerlendiriciden oluşan bir ekibi içerir. Daha sonra görüşleri doğrultusunda velayet ve süresi ile ilgili geri bildirim, tavsiye ve olası çözüm seçenekleri sunarlar.
• Finansal Erken Tarafsız Değerlendirme (Financial Early Impartial Evaluation) (FENE). Bu, taraflar ve avukatları ile kendi pozisyonlarını dinlemek için bir araya gelen bir değerlendiriciyi içerir. Daha sonra mülk paylaşımı, bakım ve destek gibi mali konularla ilgili geri bildirim, tavsiye ve olası çözüm seçenekleri sunarlar. Sonuç olarak, (genellikle 45 ila 60 gün içinde) değerlendiriciler, taraflarca onaylanmadıkça herhangi bir anlaşmanın şartlarını değil, yalnızca tarafların bir anlaşmaya varıp varmadığını mahkemeye bildirir.

INGILTERE

• Arabuluculuk, 25 yılı aşkın bir süredir mevcut olan ve genellikle aile arabuluculuğu olarak anılan İngiliz aile hukuku bağlamında iyi yapılandırılmıştır.
• Aile arabuluculuğu için özel bir tanım yoktur. Bu alandaki tek tanım, FPR’ye (Family Procedure Rules) yapılan son eklemedir. Bu sadece Arabuluculuk Direktifi kapsamındaki “arabuluculuk” tanımına atıfta bulunur ve yalnızca sınır ötesi durumlar için geçerlidir. Diğer bir düzenleme The Family Procedure Rules 2010’dur (Aile Usul Kuralları 2010). FPR, r. 3.5.1(2). Aile uyuşmazlıklarının çözümünde arabuluculuktan yararlanılmasını içeren bir diğer kanun Çocuklar ve Aileler Kanunu (Children and Families Act 2014)’dür
• 2014 Çocuklar ve Aileler Yasası’nın 10 (1) bölümü uyarınca, bir kişinin mahkeme emri almak için belirli türde başvurularda bulunmadan önce bir Arabuluculuk Bilgi ve Değerlendirme Toplantısına (Mediation information and assessment meetings) (MIAMs)’a katılması artık bir gerekliliktir. Başvuruya cevap verecek kişinin MIAMs’a katılması beklenmektedir. Mahkemenin, aile arabuluculuğunu ve diğer seçenekleri değerlendirmek için bir MIAMs’a katılmak da dahil olmak üzere, mahkeme dışı uyuşmazlık çözümü girişiminde bulunulması için davaları erteleme konusunda genel bir yetkisi vardır.
• 1983’te Londra’daki Aile Biriminin Temel Kayıt Sicili, (Principal Registry of the Family Division) (PRFD), bir ADR programının uygulanmasına yönelik adımlar atmaya başlamıştır
• Yazı İşleri Müdürlüğü, taraflar, bir yargıç ve Mahkeme Danışma ve Destek Hizmetinin, (Court Advisory and Support Service) (CAFCASS) bir temsilcisi ile duruşmaya gitmeden önce anlaşmazlığı çözmek için yarım saatlik bir toplantı ayarlanmıştır.
• Arabuluculuktan çok mahkeme içi uzlaştırmaya benzeyen bu yaklaşım, İngiltere ve Galler’deki başka mahkemede de benimsenmiştir. Bununla birlikte, aile hukuku bağlamında arabuluculuk, başlangıçta mali ihtilaflarından ziyade esas olarak velayet ve kişisel ilişki meseleleri için uygun görülmüştür.
• Aile hukukunda ADR’ye yönelik hareketin arkasındaki dürtü, taraflara isterlerse arabuluculuğa başvurabilecekleri, dokuz aylık bir düşünme ve değerlendirme süresi vermekti. Buna ek olarak, başvuranın önce bir arabuluculuk bilgilendirme toplantısına katılması şartıyla, boşanma taraflarına ilk kez adli yardım fonu sağlanacaktı.
• Arabuluculuk bilgilendirme toplantısı, boşanma davasına yardımcı olmak için adli yardıma ihtiyaç duyan herkes için zorunlu olurken, arabuluculuk sürecine başlamak, ilgili taraflar için gönüllü bir konu olarak kaldı. Uygulamaya geçmeden önce pilot projeler gerçekleştirildi. Ancak vakaların yaklaşık % 20’sinde taraflar sadece adli yardıma hak kazanmak için bir arabuluculuk toplantısına katıldılar.
• Arabulucular taraflarla birlikte veya ayrı ayrı görüşebildiler ve hem velayet hem de kişisel ilişki konularının yanı sıra nafaka gibi mali konuları tartışabildiler.

Boyle bir yargılamanın ilk duruşmasında, mahkemede bir Mahkeme Danışma ve Destek Hizmeti (The Children and Family Court Advisory and Support Service) (CAFCASS) görevlisi ve bazen bir İlk Duruşma Uyuşmazlık Çözüm Randevusu (First Hearing and Dispute Resolution Appointment) (FHDRA) düzenlemek için bir arabulucu bulunur.

İlk duruşma Uyuşmazlık Çözüm Randevusu (FHDRA)’nda mahkeme, Mahkeme Danışma ve Destek Hizmeti (CAFCASS) görevlisi ile iş birliği içinde ve mevcut herhangi bir arabulucunun yardımıyla, taraflara uzlaştırmada ve aralarındaki sorunların tümünün veya herhangi birinin çözümünde yardımcı olmaya çalışacaktır. Kalan sorunlar tespit edilecek, CAFCASS görevlisi mahkemeye bu tür sorunların çözümü için önerilen herhangi bir yol hakkında tavsiyede bulunacak ve bu tür sorunların gelecekteki çözümü için talimatlar verilecektir.

Bu toplantılar sırasında mahkemenin en büyük endişesi çocuğun refahıdır, bu nedenle toplantılarda, ihtilaflı konuların hızlı ve sürdürülebilir bir çözümüne ulaşmak amaçlanır.

İngiltere’de aile arabuluculuğu ile ilgili olarak aile arabuluculuğunda en iyi uygulamayı teşvik etmek ve yüksek kalitede aile arabuluculuğu hizmeti sunmak ve aile arabuluculuğu hizmetlerine güvenle erişilmesini sağlamak amacıyla Aile Arabuluculuğu Konseyi (Family Mediation Council) (FMC) kurulmuştur.

Arabulucular Koleji (College of Mediators), Hukuk Topluluğu (The Law Society), Aile Arabulucuları Derneği (Family Mediators Association), Ulusal Aile Arabuluculuğu (National Family Mediation), Aile Hukukunda İlk Çözüm (Resolution first for family law) bu kuruluşun 5 üyesidir.

Aile Arabuluculuğu Konseyi (Family Mediation Council) aile arabulucuları için “Aile Arabulucularına Yönelik Uygulama Kuralları” yayınlamıştır.

Aile Arabuluculuğu Konseyi ve Aile Adalet Konseyi (Family Justice Council) (FJC) tarafından hazırlanan <<İngiltere ve Galler’de Aile Arabuluculuğu, Hakimler, Mahkemeler ve Hukuk müşavirleri için Rehber (Family Mediation in England and Wales: A guide for judges, magistrates and legal advisors)>> bir diğer düzenlemedir.

KANADA

• Kanada’da 1968 tarihli Boşanma Kanunu ile Aile Arabuluculuğu boşanma ve ayrılığın ayrılmaz bir parçası olurken ilk federal arabuluculuk 1969 da boşanma danışmanlığı olarak başlamış ve sosyal hizmet uzmanları tarafından ilk pilot projeler başlamıştır.
• Kanada Anayasası’nın 26. maddesine göre, evlilik ve boşanma alanındaki mevzuatla ilgili olarak tek yargı yetkisi Federasyon’a aittir. Kanada Federal yasama organı, boşanma, ebeveyn çocuk velayeti, nafaka ve usule ilişkin konuların on koşullarını düzenlemek için Boşanma Kanunu’nu çıkarmıştır. Boşanma Kanunu’nun 8(2) maddesine göre, evliliğin bozulması durumunda eşlerden birinin veya her ikisinin başvurusu üzerine eşler boşanma davası açabilir.
• Eşlerin boşanmadan en az bir yıl önce ayrı yaşamaları durumunda, evliliğin sona ermesi için yasal karine geçerlidir.
• Boşanma, evliliğin bozulmasından kimin sorumlu olduğu sorusuna bağlı değildir. Kusur esası gözetilmez.
• 1980’lerde, yasama organı, Kanada Boşanma Kanunu’na, çocuk velayeti ve nafaka konularında dostane bir çözüme varmak için tarafları boşanma davalarında arabuluculuk yapmaya teşvik eden hükümler koymuştu. Ancak taraflar, boşanma şartları üzerinde anlaşma yolu olarak arabuluculuğu tercih etme kararlarında tamamen serbesttir.
• Boşanma davasına başlamak isteyen veya boşanma davasında davalı olan bir eşin hukuk müşaviri, yargılama sırasında çocuğun velayeti veya nafaka emrine konu olabilecek konularda arabuluculuk yapma olasılığı konusunda eşi bilgilendirmekle yükümlüdür.
• Eşin hukuk müşaviri, eşi arabuluculuğa başlama olasılığı konusunda bilgilendirmekle ve bunun eşle birlikte yapılmasının uygun olup olmadığını değerlendirmekle yükümlüdür.
• Hukuk müşaviri, bu bilgi sağlama görevine uyduklarını kaydetmelidir. Boşanma davasını resmen başlatan her belge, hukuk müşavirinin müvekkillerin arabuluculuk olanakları hakkında bilgilendirildiğini onaylayan bir beyanı içermelidir.
• Boşanma davasında arabuluculuğa başlayıp başlamama kararı tarafların sorumluluğunda ve yetkisindedir. Ayrıca, ihtilaf konusu meselelerde dostane bir çözüme varıp varmamaları veya konuyu yeniden davaya yönlendiren bir anlaşma olmaksızın arabuluculuğu sona erdirmeleri de yalnızca taraflara bağlıdır.
• Boşanma davalarına ilişkin arabuluculuk prosedürlerine ilişkin Federal yasa düzenlemelerine, eyalet yasama organlarının düzenlemeleri eşlik eder.

Ontario Çocuk Hukuku Reform Yasası mahkemeye, çocuğun velayeti, çocukla kişisel ilişki konularını çözmek için tarafların rızasıyla arabuluculuk başlatılmasına karar verme yetkisi vermektedir.

• Ontario Aile Hukuku Yasası’na göre, çocuk ve eş nafakası ve medeni mal rejimi ile ilgili ihtilafların dostane çözümü için arabuluculuk kullanılabilir.
• Bu anlamda mahkeme bağlantılı arabuluculuk programı uygulanmaktadır.
• Arabuluculuk, davalının ilk savunmasını sunmasından sonra 180 gün içinde gerçekleşmelidir.
• Ancak burada belirtmek gerekir ki, düzenlemenin emredici kısmı en az bir arabuluculuk görüşmesine katılımla sınırlıyken, taraflar aralarındaki uyuşmazlığı çözüme kavuşturup, uzlaşıp uzlaşmama konusunda tamamen özgürdürler.
• Mahkeme bağlantılı arabuluculuk çoğu eyalette mevcuttur. Aile Hukuku Kanunu ve Çocukların Hukuku Reformu Kanununa (Family Law Act ve Children’s Law Reform Act) göre mahkeme tarafların talebi ile herhangi bir konuda arabuluculuk yapmak üzere taraflarca seçilen bir kişiyi arabulucu olarak atayabilir.
• Ontario da aile arabuluculuğu alanında öncü olan Ontario Aile Arabuluculuğu Derneği Ontario Family Mediation Association (OAFM) bulunmaktadır.
• British Columbia’da aile uyuşmazlıklarının arabuluculuk yöntemiyle çözümüne yönelik olarak Family Law Act (Aile Hukuku Kanunu) ve bu kanuna bağlı olarak çıkarılan Family Law Act Regulations (Tüzük) bulunmaktadır.

Kanada’da ebeveynlik planlarının kullanımını teşvik eden ancak zorunlu kılmayan 2021 yasal reformları ve Kanada’nın en büyük eyaleti olan Ontario’da ebeveynlik planlarının kullanımını desteklemek için hazırlanan eğitim materyalleri mahkemeler de dahil olmak üzere ebeveynler ve profesyoneller tarafından kullanılmak üzere multidisipliner bir grup olan Aile ve Uzlaştırma Mahkemeleri Birliği-Ontario’nun (AFCC-O) Ontario Şubesi tarafından hazırlanmıştır.  Kanada Boşanma Yasası ebeveynlik hükümlerine yönelik geniş kapsamlı yasal reformlar 2019’da Parlamento tarafından kabul edildi ve Mart 2021’de yürürlüğe girdi. Ebeveynlerin ve mahkemelerin “ebeveynlik süresi” tahsisi veya planlamasına dayalı düzenlemeler yapmasını ve “ebeveyn karar verme sorumluluğunun” tahsis edilmesini veya paylaşılmasının sağlamasını gerektirir.  Ebeveynler, arabuluculuk ve müzakere de dahil olmak üzere çeşitli “aile uyuşmazlık çözüm süreçleri” yoluyla anlaşmazlıklarını mahkeme dışında çözmeye ve şu şekilde tanımlanan “ebeveynlik planları” yapmaya teşvik edilir.  Ebeveynlik planı, tarafların kabul ettiği ebeveynlik süresi, karar verme veya iletişim kurma ile ilgili unsurları içeren bir belge veya belgenin bir kısmı anlamına gelir.

Kanada’daki profesyonellerin ve ebeveynlerin ebeveynlik planları yapmalarına yardımcı olmak için eyalette 400’den fazla üyesi olan aile hukuku uzmanlarının disiplinler arası bir organizasyonu olan Aile ve Uzlaştırma Mahkemeleri Birliği-Ontario’nun (AFCC-O) Ontario Şubesi tarafından üstlenildi. AFCC-Ontario Ebeveynlik Planı Kılavuzu ve Ebeveynlik Planı Şablonu, avukatlar, psikologlar, sosyal hizmet uzmanları hem uygulayıcılar hem de akademisyenlerden oluşan gönüllü bir çalışma grubu tarafından hazırlanmıştır.  Kılavuz ve Şablon’un ilk sürümü, Ocak 2020’de AFCC-O’nun web sitesinde yayınlandı. Belgeler, profesyonel yardım almadan plan yapan ebeveynler için faydalı olmayı ve profesyonellerin ebeveynleri yönlendirebilecekleri bir kaynak olmayı amaçlamaktadır ve ebeveynleri ve aile hukuku uzmanlarını materyalleri bireysel ihtiyaçları karşılayacak şekilde kullanmaya ve uyarlamaya teşvik eder. İlk versiyonun yayınlanmasından sonra Ontario’daki kullanıcılardan ve aile hukuku uzmanlarından yorum istendi ve materyallerin bir revizyonu gerçekleştirildi. Gözden geçirilmiş sürüm, 2020 sürümüyle aynı temel içeriğe sahipti, ancak ırksal ve etnik çeşitlilik ile kesişen güvenlik açığı ile ilgili sorunların daha fazla tanınması ve ayrılmış ebeveynler arasındaki iletişimin nasıl iyileştirileceğine dair revizyonları açıklayan kısa bir açıklayıcı not eklendi.

AVUSTRALYA

• Avustralya hukuk usulu, yargıcın daha çok tarafsız bir hakem gibi hareket ettiği, katı bir şekilde çekişmeli usulun uygulandığı geleneksel İngiliz modelini takip eder, süreç maliyetli, uzun ve zaman alıcıdır.
• Arabuluculuk, özel arabulucular tarafından yürütülür ve kamu arabuluculuk hizmetlerinin sunulduğu alanlarda özel hizmetlerle rekabet halindedirler. Özel arabuluculuk için, her iki tarafın da arabuluculuğu kabul etmesi gerekir ve arabuluculuğun gerçekleşmesi için bu anlaşma yeterlidir.
• 2011 tarihli (Civil Dispute Resolution Act) Sivil Uyuşmazlıkların Çözümü Yasası’ndan bu yana, federal düzeyde taraflar, yasal işlemleri başarılı bir şekilde başlatmadan önce genellikle alternatif anlaşmazlık çözümlerini denemeli veya en azından arabuluculuk girişiminde bulunmalıdır.
• Hukuki işlemler sırasında mahkeme, çoğu zaman yalnızca tarafların rızasıyla anlaşmazlığı veya anlaşmazlığın bir kısmını bir arabulucuya havale edebilir.
• Mahkeme ekli arabuluculuk, mahkeme personeli veya özel olarak eğitilmiş kayıt memurları veya hakimler tarafından yürütülür. Mahkeme tabanlı arabulucular daha çok yargıç benzeri bir şekilde hareket etme eğilimindedirler, taraflara sadece sınırlı bir rol bırakarak yargılamaya hakim olurlar. Ayrıca tarafların çıkarlarından çok haklarına odaklanırlar ve uzlaşmaya varmak için değerlendirici müdahalelere yönelirler.
• Laik, kusura dayalı boşanma kavramı, 1857’de İngiltere’de Evlilik Nedenleri Yasası (1857 (İngiltere) 20 ve 21 Vict, c 85) ile tanıtıldı. Kolonilerin ve ardından Avustralya Devletlerinin yasalarına girdi.
• 1959 tarihli Evlilik Nedenleri Yasası (Commonwealth legislation) (Cth)), boşanmanın verilebileceği ağırlıklı olarak kusura dayalı 14 gerekçenin bir listesini sağlamıştır.
• 1975’te Whitlam hükümeti yeni bir Aile Hukuku Yasası, (Family Law Act) (FLA) çıkardı. Ocak 1976’da yürürlüğe giren mevzuat, kusursuz boşanmayı getirdi ve mahkemeye bağlı uzlaştırma ve danışmanlık ile tamamlanan uzman bir aile mahkemesinin kurulmasıyla uyuşmazlık çözümüne bütünsel bir yaklaşımı benimsedi. Kanunun en bilinen özelliği, kusursuz boşanmanın getirilmesiydi. Ebeveynlik Planı Kılavuzu ve Şablonu birbiriyle bağlantılı olarak kullanılmak üzere tasarlanmıştır.
• Kılavuz, iyi bir eş-ebeveyn iletişiminin önemini tartışır ve çatışmanın nasıl azaltılacağı ve çocuklarla ayrılık ve boşanma hakkında nasıl konuşulacağı konusunda öneriler sunar.
• Şablon, olası ilke beyanları, alternatif ebeveynlik zaman çizelgeleri ve çocuklarla ilgili iletişim ve sosyal medya kullanımı gibi konuları düzenleyen hükümler dahil olmak üzere belirli maddeler için öneriler sunar.
• Materyaller, çocuklar büyüdükçe ve ebeveyn koşulları değiştikçe gözden geçirilmesi gerekebilecek bireyselleştirilmiş planlara duyulan ihtiyacı vurgulamaktadır. Belgeler, ebeveyn iş birliğini ve mahkeme dışı kararları teşvik ederken, aynı zamanda yüksek çatışma durumlarında, aile içi şiddette, ebeveynde madde kullanımında veya akıl sağlığı sorunlarında özel dikkat gösterilmesi gerektiğini tekrar tekrar belirtmektedir.
• Ebeveynlik planı, her iki ebeveynin de ayrılık veya boşandıktan sonra çocuklarını nasıl yetiştirecekleri konusunda yaptıkları anlaşmanın ana hatlarını çizen yazılı bir belgedir.
• Bir ebeveynlik planı, aşağıdaki gibi konuların ele alınması da dahil olmak üzere, ebeveynlerin çocuklarıyla sorumlulukları, yeni bir kişinin katılımı gibi ilgili ve diğer konuların nasıl ele alınabileceği ve zamanı nasıl paylaşacaklarına rehberlik edecek ilke ve kurallar oluşturmayı amaçlar. Böylece her ebeveyn, çocuğunun diğer ebeveynele olan ilişkisini destekleyebilir.
• Ayrıca, ebeveynlere işbirlikçi problem çözme deneyimi sağladığı için ebeveynlik planı yapma sürecinde değer vardır. Sorunları tartışma, ebeveynlerin fikir birliği ve anlaşmazlık alanlarını belirleme, bir anlaşmaya varma (genellikle uzlaşmalara dayalı) ve ardından planı yazılı olarak belirleme süreci önemlidir. Bir ebeveynlik planına sahip olmak, ebeveynler için net yönergeler ve beklentiler belirleyerek ebeveynler arasında gelecekteki çatışmaları en aza indirmeye yardımcı olabilir.
• Ebeveynlerin gönüllü olarak yaptıkları bir ebeveynlik planı, ayrılık anlaşmasına veya mahkeme kararına dahil edilebilir. Bu, ebeveynlik planına yasal bir önem kazandırır ve onu bir mahkeme tarafından uygulanabilir kılabilir.

Yaklaşım, boşanmanın yargılama kurumundan bağımsız olarak verilmesine izin verdi ve mahkeme aksini emretmedikce her iki ebeveynin de ayrılıktan sonra çocukları üzerinde hak ve sorumlulukları olduğunu kabul etti. Her iki ebeveynin de çocuklarına bakma zorunluluğu, ebeveynlerin boşandıktan sonra ilişkiye devam etme ihtiyacını doğurdu.

Aile Hukuku Yasası (1975), tarafların en az 12 ay ayrı kaldıklarını kanıtlayabilen bir tarafın başvurusu üzerine evliliğin feshedilebileceğini, evliliğin geri dönülemez bir şekilde bozulduğunu kabul etti.

1975 Aile Hukuku Yasası’nın «60CA» Bölümü (Cth), “bir çocukla ilgili olarak belirli bir ebeveynlik kararı verilip verilmeyeceğine karar verirken, bir mahkeme çocuğun yüksek yararını en önemli husus olarak görmelidir.”

Crowe ve Toohey’in (2009) dediği gibi, “Pratik açıdan, üstün olma ilkesi, ebeveynlik anlaşmalarına karşı aşırı derecede düşmanca bir yaklaşımı caydırmayı ve böylece çocukların ebeveyn çatışmasının bir sonucu olarak maruz kaldığı zararın bir kısmını hafifletmeyi amaçlar.”

Avustralya’da arabuluculuk genellikle “kolaylaştırıcı arabuluculuk” aile alanındaki anlaşmazlıkları ele almak için kullanılmaktadır.

“Aile alanı “genellikle, evli olsun ya da olmasın ve tarafların birlikte yaşayıp yaşamadıklarına bakılmaksızın ebeveynler arasında çıkan mülkiyet veya çocukla ilgili anlaşmazlıkları kapsar. Bu tür anlaşmazlıklar, çocuklarla ilgili olan veya çocuklara bakan diğer kişileri de kapsayabilir ancak, arabuluculuk yapılan uyuşmazlıkların ezici çoğunluğu çiftlerle ilgilidir.

Avustralya’da aile mahkemesine ebeveynlik kararı başvurusunda bulunmadan önce uzman bir aile anlaşmazlık çözümü uygulayıcısı ile en az bir görüşme zorunludur.

Aile Hukuku Yasası 1975 (Family Law Act 1975), mahkemeye herhangi bir başvuru yapmadan önce bir anlaşmazlığı olan tüm kişilerin bu anlaşmazlığı aile uyuşmazlık çözümüyle (Family Dispute Resolution- FDR) çözmek için gerçek bir çaba göstereceğini öngörmektedir.

Bu ön işlem prosedürü, ebeveynlik davaları ve mali davalar (bakım, mülkiyet) için zorunludur.

Ebeveynlik davalarında, başvuru sahibi bir aile uyuşmazlık çözümü uzmanı sertifikası ibraz etmedikçe mahkeme davaya bakmayı bile reddedebilir.

Mahkeme ayrıca ön dava prosedürüne uymayan bir tarafa maliyet yaptırımı uygulayabilir. Ayrıca, tüm ailevi uyuşmazlıklarda mahkeme, tarafların yargılamanın herhangi bir aşamasında aile uyuşmazlıklarının çözümüne katılmalarını emredebilir.

Aile Hukuku Yasası (Family Law Act) 60J maddesinde çocuk istismarı ya da aile içi şiddet konularının aile uyuşmazlık çözümüne elverişli olmadığı açıklanmıştır. Aile Hukuku Yasası 1975’e baktığımızda;

10F maddesinde, aile anlaşmazlık sürecinin “Aile uyuşmazlık çözümü, bir aile uyuşmazlık çözümü uygulayıcısının, birbirleriyle olan uyuşmazlıklarının bir kısmını ya da tamamını çözmek için boşanma veya ayrılıktan etkilenen ya da etkilenmesi muhtemel olan insanlara yardım ettiği ve uygulayıcının sürece dahil olan tüm taraflardan bağımsız olduğu bir süreçtir” şeklinde açıklanmıştır.

10G maddesinde ise “aile uyuşmazlık çözümü uygulayıcısı” ayrıntılı bir şekilde tanımlanmıştır.

10H maddesinde iletişimin gizliliği,

10J maddesinde aile uyuşmazlık çözümü başvurularında iletişimin kabul edilebilirliği,

10K maddesinde ise aile uyuşmazlık çözümü uygulayıcılarının uyacağı kurallar açıklanmıştır.

Diğer hukuki düzenlemeler Aile Hukuku Kuralları (Family Law Rules 2004) ve Aile Hukuku (Aile Uyuşmazlık Çözümü Uygulayıcıları) Tüzüğü 2008 (Family Law (Family Dispute Resolution Practitioners Regulations) dir.

Avusturalya’da aile uyuşmazlık çözümü hizmetleri aile İlişkileri Merkezleri (Family Relationship Centres), Adli Yardım Komisyonları (Legal Aid Commissions) ile devlet destekli olarak akredite FDR uygulayıcıları ile hizmet vermektedir.

Bununla birlikte kamuya mali yük getirmesi sebebiyle adli yardım için gerekli olan şartlar daha da sıkılaşmıştır.

• Türkiye’de henüz dava şartı aile arabuluculuğu uygulanmamaktadır.
• Ancak HUAK 13. Madde göre, taraflar gerek dava açmadan önce gerek dava açıldıktan sonra anlaşarak arabulucuya başvurmayı kararlaştırabilirler.
• Mahkeme davanın görülmesi sırasında tarafları arabulucuya başvuru konusunda bilgilendirip teşvik edebilir.
• HUAKY 15. Maddeye göre, taraflar dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda anlaşabilirler. Mahkeme tarafları arabulucuya başvurmak konusunda; arabuluculuğun esasları, süreci ve hukuki sonuçları hakkında aydınlatıp, arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığın çözülmesinin sosyal, ekonomik ve psikolojik açıdan faydalarını hatırlatarak onları teşvik edebilir. Arabuluculuk Yönetmeliği 17/7. maddeye göre, dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını beyan etmeleri halinde yargılama, mahkemece üç ayı geçmemek üzere ertelenir. Bu süre, tarafların birlikte başvurusu üzerine bir defaya mahsus olmak üzere üç aya kadar uzatılabilir.
• Aile arabuluculuğu bakımından henüz bir uygulama başlamamış olsa da HUAK 1/2 md.’de aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadığı hakkında bir hüküm bulunmakta ve ayrıca 18/3 md. göre tarafların anlaşmış olması halinde icra edilebilirlik şerhi verilmesinde arabuluculuğa elverişli olan aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda incelemenin duruşmalı olarak yapılacağı hükme bağlanmıştır.
• Aile hukuku uyuşmazlıklarında, Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair 4787 Sayılı Kanun’un 7. Md.’de, HMK’nın 137,139,140,145,188/3’nci maddelerinde hakimin ön inceleme aşamasında tarafları sulhe ve arabuluculuğa teşvik etmesi hükümleri yer almaktadır.
• Bu anlamda hakimin karşılaştırmalı hukukta da görüldüğü üzere tarafları bilgilendirme ve değerlendirme toplantısına yönlendirmesi mümkün olmalıdır.Bu aşamada taraflar gerek dava açmadan önce gerek dava açıldıktan sonra anlaşarak arabulucuya başvurmayı kararlaştırabilirler (TMK 195). Ön inceleme aşamasından sonra da yargılamanın her aşamasında anlaşma ihtimalinin bulunduğu durumlarda mahkeme tarafları arabuluculuğa teşvik edebilir (HUAK m. 13/1)

Türk Aile Hukukunda Arabuluculuğa Elverişli Olmayan Davalar

• Boşanma,
• Evliliğin butlanı (TMK 146 md.),
• Soy bağı ile ilgili davalar (TMK 286 md.), (TMK 301 md.),
• Vesayet (TMK 397 md.),
• Velayetin kaldırılması, (TMK 183 md.),
• Boşanmanın veya evliliğin iptali (TMK 145 md.),
• Kişisel ilişki tesisi (TMK 182 md.TMK 323 md.)

Türk Aile Hukukunda Arabuluculuğa Elverişli Olan Davalar

• Nişanın bozulmasından doğan davalar,
• TMK 120 md. göre; maddi tazminat
• TMK 121 md. göre; manevi tazminat,
• TMK 122 md. göre; hediyelerin geri verilmesi istemlerine ilişkin talepler
• Mal rejimi tasfiyesinden kaynaklanan talepler,
• Boşanmanın kesinleşmesinden sonra ileri sürülebilen tazminat talepleri,
• Eşler arasındaki nafaka talepleri,
• Ziynet eşyası alacağı davası,
• Eşya alacağı davası,

Talepleri aile arabuluculuğuna elverişlidir.

Nişanlanma ve Sonuçlarında Arabulucu

• Nişanlanma hukukları TMK’nun 118-123 maddeleri arasında düzenlenmiştir.
• TMK 118 md. göre “Nişanlanma, evlenme vaadiyle olur.” Nişanlanma şekle bağlı olmayan bir aile hukuku ilişkisidir.
• Evlenme vaadini içeren irade beyanı ve bu beyanın kabulü ile nişanlanma gerçekleşmiş olur.
• Bu irade beyanlarının açık ya da zımni olarak da yapılması mümkündür.
• Nişanlanmanın var olduğunu ispat yükü nişanlanmanın var olduğunu iddia eden tarafa aittir.
• Her türlü ispat aracı ile ispat edilebilir.
• Nişanlanma şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardandır ve temsil geçerli değildir.
• Nişanlanmanın geçerli olması bazı şartlara bağlıdır. Nişanlanma engelleri kanunda sayılmamıştır. Nişanlıların ileride evlenecekleri de dikkate alındığında evlenme engelleri aynı zamanda nişanlanma engeli olarak geçerlidir. Bu engeller, evlenmesinde tıbben sakınca yaratan akıl hastalığı, taraflardan birinin halen evli olması, evlenmeye engel kan veya sıhri hısımlık, aynı cinsiyette olma’dır.

Nişanlı olmasına rağmen evlenmek istemeyen tarafı evlenmeye zorlamak mümkün değildir. Ancak evlenmekten kaçınan nişanlıya karşı diğer taraf tazminat davası açabilir.s

• Nişanlılık; evlenme dışında, ölüm, gaiplik, çiftte nişanlanma, kesin evlenme engelinin ortaya çıkması, imkansızlık, karşılıklı anlaşma, irade bozukluğunun varlığı halinde derhal yapılacak tek taraflı bir irade beyanı ile nişanlılardan birinin, herhangi bir sebep göstermeksizin dilediği zaman tek taraflı irade beyanıyla (Bu son halde nişanı bozan taraf, sonuçlarına katlanır, diğer taraf maddi ve manevi tazminat davası açabilir) sona erebilir.

TMK 120 md. göre; maddi tazminat

TMK 121 md. göre; manevi tazminat,

TMK 122 md. göre; hediyelerin geri verilmesi istemlerine ilişkin talepler

aile arabuluculuğuna elverişlidir

TMK 120 md.

• TMK 120 md. gore; Nişanlılardan biri haklı bir sebep olmaksızın nişanı bozduğu veya nişan taraflardan

birine yükletilebilen bir sebeple bozulduğu takdirde; kusuru olan taraf, diğerine dürüstlük kuralları çerçevesinde ve evlenme amacıyla yaptığı harcamalar ve katlandığı maddi fedakârlıklar karşılığında uygun bir tazminat vermekle yükümlüdür. Aynı kural nişan giderleri hakkında da uygulanır. Tazminat istemeye hakkı olan tarafın ana ve babası veya onlar gibi davranan kimseler de aynı koşullar altında yaptıkları harcamalar için uygun bir tazminat isteyebilirler.

• Kanunun metninden açıkça anlaşılacağı gibi maddi tazminat isteme hakkı, nişanın, nişanlılardan birinin haksız yere veya diğer nişanlının kusuru nedeniyle bozulması halinde mümkündür. Buradaki zarar menfi zararlardır. Yani tazminat isteyen tarafın evlenmenin gerçekleşeceğine inanarak uğradığı zararlardır. Menfi zarar kapsamına nişan masrafları ve evlenme amacıyla yapılan masraflar girer. Örneğin, ev eşyalarının alınması, evin kiralanması, balayı tatili için yapılan masraflar gibi masraflar bu kapsamda sayılabilir. Davacı taraf, diğer nişanlı ve/veya onun ana babası ya da onlar gibi davranan üçüncü kişiler olabilir. Maddi tazminat nişanın bozulmasına sebep olan kusurlu nişanlıdan istenebilir. Davalı sıfatı sadece bu kusurlu nişanlıdır. Onun anne ve babasına karşı bu dava açılamaz.611 İstenecek maddi tazminatın kapsamı ise, nişan giderleri, evlenme amacı ile yapılan harcamalar, (İş değiştirme, işten ayrılma, şehir/ ülke değiştirme vb.), evlenme amacı ile yapılan fedakarlıklardır.

TMK 121 md.

TMK 121 md. gore; “Nişanın bozulması yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir.”

Kanunun metninden acıkca anlaşılacağı gibi manevi tazminat isteme hakkı; davacı ve davalı sıfatı nişanlı taraflara aittir. Davacı tarafın nişanın bozulmasında kusursuz olması gerekmez, diğer tarafın kusurundan daha az kusurlu olması da yeterlidir. Davacı nişanlının, nişanın bozulmasından dolayı kişilik hakları saldırıya uğramış olmalıdır. Davalı nişanı bozan taraftır, nişanı bozan tarafın anne ve babasına karşı acılamaz. Eğer ucuncu kişilerin kusurlu davranışları nedeniyle nişan bozulmuşsa, koşulları varsa onlara karşı genel mahkemelerde TMK m. 25 ve TBK m. 58’e gore ayrı dava acılabilir. Manevi tazminat talebi kişiye sıkı sıkıya bağlı bir haktır. Ancak yasal temsilciler de manevi tazminat davasını acabilirler. Dava acmadan once dava acmak isteyen taraf olmuşse, dava hakkı mirascılarına gecmez (TMK 25/4 md.). Ancak, olmeden once manevi tazminat talebini karşı tarafa herhangi bir şekilde ileri surmuş ise, mirascılar bu davayı acabilir (TMK 25/4 md.).

TMK 122 md. – TMK 123 md.

TMK 122 md. gore; Nişanlılık evlenme dışındaki bir sebeple sona ererse, nişanlıların birbirlerine veya ana ve babanın ya da onlar gibi davrananların, diğer nişanlıya vermiş oldukları alışılmışın dışındaki hediyeler, verenler tarafından geri istenebilir. Hediye aynen veya mislen geri verilemiyorsa, sebepsiz zenginleşme hükümleri uygulanır.

Kanunun metninden acıkca anlaşılacağı uzere; nişanlılık ilişkisi dolayısıyla verilen hediyeler geri istenebilir. Nişanlanmadan once verilen hediyeler Borclar Hukuku genel hukumlerine gore talep edilebilir. Nişanlılık ilişkisi evlenme dışında herhangi bir nedenle hatta nişanlılardan birinin ölumu ile sona ermiş olsa bile tarafların kusurlu veya kusursuz olmasına bakılmaksızın ileri surulebilir. Alışılmışın dışında hediyeler geri istenebilir. Tarafların sosyo ekonomik durumlarının da değerlendirilmesi gereklidir. Nişanlıların birbirine veya ana baba ya da onlar gibi davrananların diğer nişanlıya verdiği hediyeler bu dava ile talep edilebilir. Diğer ucuncu kişilerin, orneğin yakın akrabaların nişan toreninde taktığı takıları bu dava ile geri istemeleri mumkun değildir. Kanun gereği geri verme borcu oncelikle aynen, olmadığı takdirde mislen hediyenin geri verilmesi yonundedir. Mislen geri verilmesi mumkun olmayan hediyeler icin sebepsiz zenginleşme hukumleri uygulanır (TBK m. 79-80). Koşulları varsa, genel mahkemelerde sebepsiz zenginleşme veya bağıştan geri donme davası acılabilirler.

TMK 123 md. gore;” nişanın sona ermesinden doğan davalar, yani maddi ve manevi tazminat ile hediyelerin iadesi davası, nişanın sona ermesi uzerinden bir yıl gecmekle zamanaşımına uğrar.” (TBK m. 77vd. veya m. 295)

Nişanlılığın sona ermesi sebebiyle açılabilecek maddi ve manevi tazminat davaları ve hediyelerin iadesi istemlerine ilişkin talepler, kanaatimizce aile arabuluculuğuna elverişli uyuşmazlıklardır. Zira bu talepler niteliği gereği özel hukuk ihtilaflarıdır ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıklardır. Diğer taraftan bu uyuşmazlıklarda tarafların üzerinde serbestçe tasarruf etme hakkı bulunmaktadır. Dolayısıyla taraflar bu türden uyuşmazlıklarını arabuluculuk yoluyla çözebilirler.

Arabuluculuk yöntemini sadece nişanlılar değil, maddi tazminat ve hediyelerin iadesi açısından diğer kişilerde kullanabilir.

Bu kapsamda nişanlı taraf ile diğer nişanlının ana ve babası veya onlar gibi hareket eden diğer kişiler aralarındaki hediyelerin iadesine yönelik uyuşmazlıklarını arabuluculuk yöntemiyle çözebilirler. Aynı şekilde maddi tazminat talepleri için de arabuluculuğa başvurabilirler.

Evliliğin Genel Hükümleri Bakımından Arabuluculuk TMK 185-201 Md.

• TMK 185 md. Haklar ve yükümlülükler,
• TMK 186 md. Konutun seçimi, birliğin yönetimi ve giderlere katılma,
• TMK 188 md. Birliğin temsili,
• TMK 189 md. Sorumluluk,
• TMK 190 md. Temsil yetkisinin kaldırılması veya sınırlanması,
• TMK 191 md. Temsil yetkisinin geri verilmesi,
• TMK 192.md. Eşlerin meslek ve işi,
• TMK 193 md. Eşlerin hukuki işlemleri,
• TMK 194 md. Aile konutu,
• TMK 195 md. Birliğin korunması,
• TMK 196 md. Eşler birlikte yaşarken,
• TMK 197 md. Birlikte yaşamaya ara verilmesi,
• TMK 198 md. Borçlulara ait önlemler,
• TMK 199 md. Tasarruf yetkisinin sınırlanması,
• TMK 200 md. Durumun değişmesi

TMK 195 md gereğince, eşler ayrı ayrı veya birlikte hakimin müdahalesini isteyebilirler. Hakim bu aşamada eşleri uzlaştırmak için uzman kişilerden yararlanabilir.

TMK 185 md. “evliliğin genel hükümleri” başlığı altında eşlerin hak ve yükümlülüklerini emredici, fakat her iki eş için eşit kurallara bağlamıştır.

Evlilik birliğinin korunması amacı ise, “birliğin korunması” başlığı altında 195,196,197,198 ve 199 maddeler ile açıkça kabul edilmiştir.

Boşanma davalarında 169 madde ve 170.maddeler ile de ayrılık kararı ve buna ilişkin tedbirler için hakime geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır.

Yeni yasal mal rejimimiz olan edinilmiş mallara katılma rejimi ile ilgili ayrıntılı kural ve teknikler getirilmiş ve yine hakime zina ve hayata kast sebebiyle eşlerin mal rejimi tasfiyesi sebebiyle doğacak alacak hakları üzerinde de hakime geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır (TMK 236/2).

Tarafların hakimin müdahalesini istediği bu davalarda arabuluculuk mümkündür. Hakim tarafları sulhe ve arabuluculuğa teşvik edebilir ve sonuca göre tarafların anlaştığı hususları onaylayarak hüküm tesis edebilir.

Bu maddeler arasındaki kadının soyadı başlıklı TMK 187 md.’si Anayasa Mahkemesi’nin 22/2/2023 Tarihli ve 2022/155 E ve 2023/38 K sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.

Hüküm “eşitlik” ilkesine aykırı bulunarak iptal edilmiş, yasal boşluğun giderilmesi için TBMM’ye de 9 aylık süre verilmişti.

AYM’nin TBMM’ye verdiği süre 28 Ocak 2024’te dolmuştu ve o günden sonra evlenen kadınların kendi soyadlarını kullanmaları konusunda bir “yasal boşluk” söz konusudur.

Bu konuda yönetmelikler hala yürürlükte, yani kadın iki soyadını da, eşinin soyadını da kullanabiliyor.

Yönetmeliğe göre itiraz ederek, kadın şu anda kendi soyadını da kullanabilir” görüşü dile getirilmektedir.

Soyadı Nizamnamesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tüzük Madde 17-(Değişik: 25/3/2009-2009/14848 K.) Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır. Ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir.

Boşanma ve Sonuçlarında Arabulucu Özel Boşanma Sebeplerinde Arabuluculuk

• TMK 161 md.’ ye göre zina
• TMK 162 md.’ ye göre Hayata Kast, Pek Kötü Muamele veya Onur Kırıcı Davranış
• TMK 163 md.’ ye göre Suç İşleme veya Haysiyetsiz Hayat Sürme
• TMK 164 md. ‘ye göre Terk
• TMK 165 md.’ ye göre Akıl Hastalığı sebepleriyle açılan boşanma davaları hakim kararına ihtiyaç duyulan inşai davalar olduğundan “boşanma” arabuluculuğa uygun değildir.

Genel Boşanma Sebeplerinde Arabuluculuk

• TMK 166 md. göre,
• TMK 166/1 evlilik birliğinin temelinden sarsılması
• 166/3 eşlerin boşanma hususunda anlaşmaları
• 166/4 ortak hayatın kurulamaması veya fiili ayrılık hâli genel boşanma sebepleridir.
• Boşanma sistemindeki özel sebeplerin kaldırılarak anlaşmalı boşanma veya ayrı yaşamaya ilişkin boşanma sebeplerine yer vermenin isabetli bir yaklaşım olacağı,
• Kusur ilkesinden vazgeçilerek evliliğin sarsılması prensibinin hayata geçirilmesi,
• Çocukların menfaatlerinin özel olarak korumaya alınması,
• Boşanmanın sonuçlarının adil bir şekilde düzenlenmesi,
• Nafakanın ödenmemesi halinde Devletin mağduriyetleri giderici bir müdahalesinin olması konuları tartışılmaktadır.

TMK 166/3 Md.

• Tarafların anlaşarak boşanma yolunu tercih etmeleri halinde evliliğin iyil sürmüş olması, eşlerin ya birlikte mahkemeye başvurması ya da bir tarafın açtığı davayı diğer tarafın kabul etmesi ve tarafların yaptığı anlaşmanın hakim tarafından uygun görülmesi ve hakimin asıl tarafları dinlemesi gereklidir.
• Yapılan anlaşmanın da hakim tarafından uygun bulunması ve hakim tarafından yapılacak değişikliğin de taraflarca kabul edilmesi halinde yine hakim kararına ihtiyaç duyulan bir inşai dava söz konusu olduğundan “boşanma” arabuluculuğa uygun değildir.

TMK 166/3 md. gereğince, evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde, eşlerin bir an önce evlilik birliğini sona erdirmelerine imkân veren anlaşmalı boşanma, onların kusurlu olup olmamalarına ilişkin değerlendirmelerden bağımsızdır.

• Eşlerin, maddi ve manevi tazminat, yoksulluk nafakası, çocukların velayetinin kime bırakılacağı ve velayet kendisine bırakılmayan eşin çocuklarla kişisel ilişkisinin nasıl tesis edileceği hususunda anlaşmış olmaları mümkündür.
• Eşlerin mal rejiminin tasfiyesine ya da aile konutuna ilişkin olarak da anlaşmaları mümkündür fakat bu konular boşanma anlaşmasının zorunlu içeriğine dâhil olmayıp ihtiyari içeriğini oluşturabilir

Boşanma protokolüne, boşanma davasının fer’ i olan hususlar ile edinilmiş mallara katılma rejiminden kaynaklanan mal rejimi tasfiyesi konusunda, katılma alacağı, değer artış payı alacağı, katkı payı alacağı ve tasfiye dışında başka yükümlülükler de eklenebilir.

En çok karşımıza çıkanlar;

• kanundan ve sözleşmeden doğan kişisel mallar,
• mehir senedinden doğan alacak talepleri,
• altın alacaklarından doğan alacaklardır.

Boşanma protokolu, hakim tarafından uygun bulunana kadar kendine özgü bir aile hukuku sözleşmesi olup hakimin bu anlaşmayı uygun bulmasıyla birlikte artık verilen mahkeme kararının içeriğini oluşturmaktadır.

• Bu arada anlaşmalı boşanma usulünde eşlerin yaptıkları düzenleme ilk planda bir sulh sözleşmesine benzemekle birlikte mutat sulh sözleşmelerinden farklıdır.
• Sulh, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıkları konu alan davalarda yapılabilir (HMK m. 313, f. 2). Bunun içindir ki, görülmekte olan bir davada tarafların yapacakları sulh anlaşmasının, hâkim tarafından uygun bulunması gerekmez. Sulh, ilgili bulunduğu davayı sona erdirir (HMK m. 315, f. 1, c.1). Hâkim, taraflar sulhe göre karar verilmesini istemezlerse, “esas hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına” karar vererek yargılamayı sona erdirir (HMK m. 315, f. 1, c. 2 ve madde gerekçesi).
• Sulh anlaşması, mahkeme içi sulhte de anlaşma niteliğini muhafaza ettiğinden, irade bozukluğu yani hata, hile, ikrah ya da aşırı yararlanma (gabin) hallerinde “ortada mahkemece verilmiş bir hüküm bulunmadığından” (madde gerekçesi) bunun iptali istenebilir (HMK m. 315, f. 2).

Buna karşılık anlaşmalı boşanmada protokolün kapsamında yer alması gereken velayet, çocukla kişisel ilişki kurulması ve iştirak nafakası hususları, eşlerin üzerlerinde serbestçe tasarrufta bulunamayacakları hususlardır. Hâkimin, protokolü, tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri hususlar da dâhil bütün olarak uygun bulması ve anlaşma hükümlerini hüküm fıkrasına geçirmesi gerekir. Böylece protokol anlaşma niteliğini kaybedip boşanma kararının bir parçasını oluşturur.

Anlaşma niteliğini kaybeden ve artık boşanma kararının bir parçasını oluşturan protokol hükümlerinin iptali istenemez. Protokol, bir bütün olarak kararın maddi şartını oluşturduğundan, bundaki irade sakatlıkları sebebiyle ancak kanun yoluna başvurulabilir. Hâkimin onayı kurucu değil, tamamlayıcıdır. Hâkim kurulmuş ve taraflarının teyidi ile birlikte bağlayıcı olmuş bir sözleşmeyi onaylayarak onun hüküm doğurmasını sağlar.

Fakat ortak çocuğun velayeti, çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin olarak aynı sonuca ulaşılmamakta, bu konulara ilişkin olarak mahkemelerin re’sen araştırma, önlem alma, harekete geçme yetkileri bulunduğu için, bu konularda anlaşılmış ve bu anlaşma hâkim tarafından uygun bulunmuş olsa bile, bu konuların boşanmanın fer’i sonuçlarından ayrı değerlendirilmesi gerekir.

Bu iki konu bakımından, her zaman çocuğun üstün yararına göre değişiklik yapılabilmesi mümkün olduğu için (TMK m. 182-183), hâkim tarafından uygun bulunan boşanma protokolü, maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmez.

Boşanma protokolunun eşlerin aralarındaki ihtilafın sürmesini engellemek ve hızlı bir cözüme kavuşmak adına özellikle boşanma protokolunun zorunlu içeriğine ilişkin konularda hakimin açık, anlaşılır, icra edilebilir nitelikte bir hüküm elde edinceye kadar tarafları anlaşmaya teşvik etmesi ve eşlerin üzerinde anlaştığı konuları uygun buluyorsa boşanma hükmünün içeriği haline getirmesi gerekir.

Sonuç olarak bir anlaşmalı boşanma protokolü arabuluculuk anlaşması yolu ile hazırlanabilir ve boşanma hükmünün içeriği haline getirilerek kesin hüküm haline getirilebilir.  Anlaşmalı boşanma protokolünün dava açılmadan önce hazırlanması aşamasında taraflar konusunda uzman bir arabulucu ile birlikte tüm hak ve menfaatlerinin gerektirdiği detaylı bir anlaşma protokolü hazırlayabilirler. Konusunda uzman arabulucu taraflara bu aşamada destek verebilir.

TMK 166/4 Md.

TMK 166.md de gösterilen boşanma sebeplerinden “fiili ayrılık sebebine dayalı boşanma davası,” kusura dayanmayan bir boşanma sebebidir.

Ret ile sonuçlanan önceki boşanma davasında daha az, daha fazla veya hiç kusursuz olma durumları, bu davayı açma bakımından önem taşımaz. Davayı açan eşin fiili ayrılık süresince, ortak hayatı kurmaktan kaçınan taraf olması da bu sonucu değiştirmez.

TMK 166/4 Anayasa Mahkemesi 22/2/2024 tarihinde E.2023/116 numaralı dosyada, 4721 sayılı TMK’ nın 166/4 ün Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, iptal hükmünün kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir. Karar 19.04.2024 tarihinde yayımlanmıştır.

İsviçre ve Alman boşanma hukukunda bu şekilde bir dayanak dava aranmamaktadır.  İptal kararı sonrasında TMK 166/4 madde hükmü; “(Değişik dördüncü fikra: 14/11/2024-7532/13 md.) Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak bir yıl geçmesi halinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Boşanmanın Fer’i Sonuçlarında Arabuluculuk

Türk hukukunda Boşanmanın fer’i sonuçlarından;

TMK 175 md. Yoksulluk Nafakası ve

TMK 182/2 md. ve İştirak Nafakası bakımından nafakanın,

• kaldırılması,
• azaltılması,
• arttırılması,
• artış oranının belirlenmesi konularında arabuluculuk mümkündür.

TMK 175 md.

Yoksulluk nafakası, boşanmanın mali sonuçları arasındadır ve bir bakım nafakası türüdür.

Madde 175- Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir. Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz.

Madde metnindeki “süresiz” tabiri öğretide tartışmalara neden olmuştur. Yargıtay, TMK m. 175’i emredici hüküm olarak yorumlamakta ve “süresizlik” hususunda hakimin takdir yetkisi olmadığından hareketle kararlar vermektedir. Süresiz yoksulluk nafakası, TMK m. 175 hükmüne dayanmamaktadır. Hüküm hem lafzen hem amaca göre incelendiğinde, bu sonucun açıkça ortada olduğu anlaşılmaktadır. Yoksulluk nafakasına süresiz olarak hükmedilmesi içerisinde “süreki kadın lehine” nafaka sorununu da barındırmaktadır. Süresiz nafaka, uygulamada gerek nafaka borçlusu gerek nafaka alacaklısı açısından birçok mağduriyete sebep olmaktadır. Bu kapsamda anayasal hakların ve medeni hukuk anlamında kişilik haklarının ihlali gündeme gelmektedir.

Boşanarak birbirleriyle olan her türlü ilişkinin bir an önce sona erdirilmesini talep eden eski eşleri, yoksulluk nafakası aracılığıyla bir ömür boyu karşı karşıya getirmenin hakkaniyete aykırı olduğu savunulmaktadır. Sözü geçen bu mağduriyetleri önleyebilmek üzere bir defaya mahsus ödenen ve tazminat niteliği taşıyan bir boşanma tazminatının gündeme getirilmesi önerilmektedir.

Yoksulluk nafakası boşanma davasının fer’i hükmüdür. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konudur. Taraflar yoksulluk nafakasını karşılıklı olarak kararlaştırabilir ve boşanma davasında boşanma protokolü içinde aile mahkemesine sunarak protokoldeki şekilde aile mahkemesinin hüküm tesis etmesini sağlayabilirler. Boşanma davasından ayrı bir yoksulluk nafakası davası açılmış ise bu davada da taraflar anlaştıkları şekilde yoksulluk nafakası bağlanması hakkında mahkemenin hüküm tesis etmesini sağlayabilirler

TMK 169 md.

Tedbir nafakası, hukuk yargılamasında hâkimin taleple bağlılığı ilkesinin istisnasıdır bu aşamada arabuluculuğa başvurulamaz. Madde 169- Boşanma veya ayrılık davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re’sen alır.

Ancak tedbir nafakasının,

• artış oranının belirlenmesi

konusunda arabuluculuk mümkün olabilir.Arabuluculuk sonunda hazırlanan anlaşma belgesinin mahkemeye onaylatılmak suretiyle daha yüksek belirlenmesi ve mahkeme hükmü haline getirilmesi de mümkündür.

Boşanma veya ayrılık davası açılmakla davanın devamı süresince gerekli olan önlemlerin hâkim tarafından talep olmaksızın re’sen alınması zorunludur. Yargıtay uygulaması da aynı yönde olmakla birlikte bir görüşe göre de birlikte yaşamaya ara verilmesi veya boşanma davasının açılması gibi birlikte yaşamanın mümkün olmadığı hallerde hâkim, eşlerden birinin istemi üzerine, birinin diğerine yapacağı parasal katkıya, konut ve ev eşyalarından yararlanmaya ve eşlerin mallarının yönetimine ilişkin önlemleri alacaktır.

Lehine tedbir nafakasına hükmedilmesi gereken eş, bu hakkından açıkça feragat etmiş ise mahkemenin bir tedbir kararı almasına gerek yoktur. Fakat sona eren nafaka alacağı işlemiş olan nafaka alacağıdır. Doğmuş olan nafaka hakkından feragat, feragat iradesinin açıklandığı anda sona erer ve kesin hükmün sonuçlarını doğurur.

Çocuklar aleyhine tedbir nafakasından feragat edilip edilemeyeceği konusunda doktrin ve uygulama arasında görüş farkı vardır.

Coğunluk görüşüne göre çocukların kendilerine takdir olunan nafakayı talep hususunda müstakil hakka sahiptirler. Bu nedenle anne veya baba çocukların zararına olarak bu nafakadan feragat edemezler.

Eşlerin çocuklara yönelik tedbir talepleri konusunda anlaşmalarının hâkimin anlaşmayı göz önünde bulundurmak dışında takdirini etkilemeyecektir. Çocuk için istenen tedbir nafakası çocuğun korunması bakımından yeterli değilse, hâkimin talebin daha fazlasına karar verebilecektir.

Tedbir nafakası takas edilemez, temlik edilemez, üzerinde rehin tesis edilemez, mirasçılara geçmez, haczedilemez, nafaka borçlusunun kusuru aranmaz.

Velayet ve Çocukla Kişisel İlişki Kurulum TMK m. 337, 340, 342 ve 346

*Türk Aile Hukukunda Velayet ve Çocukla Kişisel İlişki Kurulması Konusu (TMK m. 337, 340, 342 ve 346) kamu düzeninden olması sebebiyle taraflar bu konuda arabuluculuk anlaşması yapamazlar.

Tarafların anlaşmış olması hâkimi bağlamaz, hâkimi bağlayan husus “çocuğun üstün yararı” esasıdır.

* Ancak karşılaştırmalı hukuka ve uluslararası sözleşmelere baktığımızda bunun mümkün olabildiğini görüyoruz.

* Örneğin, Fransız Medeni Kanun’unun 373-2-10. maddesinde hakimin, taraflar arasında velayete ilişkin konularda anlaşmazlık olması halinde onları uzlaştırmaya çalışacağı; ikinci fikrada ise tarafların da görüşünü alarak, anlaşmaları için, bir aile arabulucusu atayabileceği öngörülmüştür.

* Yine İskandinav ülkeleri, ebeveynleri, sorunlarını mahkeme dışında çözmeye özendirmektedir. Örneğin Norvec’te, ebeveynlerin yalnızca %10-15’i velayet davaları için mahkemeye başvurmaktadır. Diğer taraftan, Norvec’te çocuk velayeti uyuşmazlıklarında çözüm sistemi üç aşamalı olup üç aşamanın tamamı da Çocuk Kanunu ile düzenlenmiştir.

* İlk iki aşama, mahkeme dışı arabuluculuktan oluşmakta ve 16 yaşın altındaki çocuğu olan ebeveynlerin ayrılık veya boşanmalarında arabuluculuğa başvuru zorunludur.

* Üçüncü aşama ise, pratikte neredeyse yalnızca mahkemeye bağlı arabuluculuk niteliğindeki, mahkemeye bağlı alternatif uyuşmazlık çözüm süreçleridir.

* Norvec’te önceden arabuluculuğun amacı, ebeveynlerin boşanmaması için ilişkilerini düzeltmelerine yardımcı olmak iken bugün amaç, çocuğun yararına olan bir anlaşmaya varmalarına yardımcı olmaktır.

* Özellikle Anglo-Sakson hukuk sistemlerinde ebeveynlik planından bahsedilmektedir.

* Ebeveynlik planı, çocukların programları ve ebeveynlerin karar verme süreçleri hakkında dikkatlice belirlenmiş bir anlaşma olarak ifade edilmektedir.

* Diğer taraftan, ABD’de bazı eyaletlerin “velayet (custody)” ve “ziyaret (visitation)” “çocukla kişisel ilişki kurulması” veya “yasal veya fiziksel velayet (legal or physical custody)” terimlerini tamamen kaldırarak bunun yerine kanunların, “ebeveyn hakları ve sorumlulukları (parental rights and responsibilities)”, “ikamet ve karar verme (residence and decision making)” veya sadece “ebeveynlik planı (parenting plan)” terimlerine atıfta bulunduğu belirtilmektedir.

* Velayet, kişisel ilişki kurma ve iştirak nafakası gibi kamu düzeninin ağır bastığı konularda ise yine tarafların arabuluculuğa gidebilmeleri mümkün olmalıdır

Ebeveynlik planı, boşanmalarının veya reşit olmayan çocukları için ayrılmanın sonuçları konusunda ebeveynler arasında yapılan bir anlaşmadır. Hollanda da boşanma sonrası ebeveynlik kanunu gereğince eşler boşanmak için ebeveynlik görevini nasıl yerine getireceklerini gösteren bir ebeveynlik planı hazırlayıp mahkemeye sunmalıdırlar.

Boşanma davası açılmadan önce yapılmalıdır.Mahkemenin yönlendirdiği arabuluculukta mahkeme, resmi bilirkişi olarak bir arabulucu atar ve ona taraflarla birlikte çözülmesi gereken soruların bir listesini verir. Dolayısıyla arabulucu, mahkeme tarafından yöneltilen soruları da cevaplar. Arabulucu, süreci, gelecek ile ilgili gerçekçi, bilgili ve ulaşılabilir hedefleri içeren bir temel üzerinden ilerletir.

TMK 174/1,2 md. -TMK 178 md. TMK m. 174/1,2 md. Maddi Tazminat, Manevi Tazminat

Madde 174- Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebilir. Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevi tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir.

Maddi tazminat (TMK m. 174/1) mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu tarafa kusurlu tarafça ödenen tazminattır. Mevcut ve beklenen menfaatler geniş yorumlanmalıdır. Evlenme sebebiyle işini bırakmış olmak veya evlilik sebebiyle yapılan masraflar örnek olarak gösterilebilir. Maddi tazminat konusu tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edeceği konulardandır. Bu nedenle arabuluculuğa gidebilmelidirler.

Manevi tazminat (TMK m.174/ 2) boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan tarafa kusurlu tarafça ödenen tazminattır. Manevi tazminat istenebilmesinin temel şartı boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik haklarının saldırıya uğramasıdır ancak bunun ağır olması gerekmez. Şiddetin her türlüsü kişilik hakkına saldırı olarak kabul edilecektir.

TMK 178 md. göre boşanmanın sona ermesinden sonra 1 yıl içinde açılacak manevi tazminat davasında da yine taraflar arabuluculuğa gidebilmelidirler.

Madde 178- Evliliğin boşanma sebebiyle sona ermesinden doğan dava hakları, boşanma hükmünün kesinleşmesinin üzerinden bir yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.

SOYBAĞI Kan Bağından Doğan Soybağı Ana ile Soybağının Kurulması

• TMK 282 md gereğince; Çocuk ile ana arasında soybağı doğumla kurulur. Çocuk ile baba arasında soybağı, ana ile evlilik, tanıma veya hakim hükmüyle kurulur. Soybağı ayrıca evlat edinme yoluyla da kurulur. Bu kesin bir karinedir.
• Ancak Türkiye’de yasak olmakla birlikte suni dölleme yolu ile çocuğun taşıyıcı anne tarafından doğurulması halinde onu doğuran anne ile arasında soybağı kurulur. Çocuğun anne ile soybağının kurulması için çocuğun o anne tarafından doğurulmuş olduğunun ispatı yeterlidir. Aksinin ispatı için Asliye Hukuk Mahkemesi’nde “nüfus kaydının düzeltilmesi davası, (kişisel durum sicilinde değişiklik)” açılması gereklidir.
• TMK 39 md, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu 35 md. İhtilaf, kamu düzeninden olması sebebiyle arabuluculuğa elverişli değildir.

Baba ile Soybağının Kurulması

• Çocuk ile baba arasındaki soybağı ana ile evlilik, babalık davası ve tanıma ile olur. Soybağı ayrıca evlat edinme yolu ile de kurulur. (TMK 286 md, TMK 291 md.).
• TMK m. 285/1 gereğince evlilik sona ermiş olsa dahi evliliğin sona ermesinden itibaren 300 gün içinde doğan çocuğun babası kocadır. Bu kural çocuk lehine bir karinedir. Aksini iddia eden kişi “soybağının reddi davası” açabilir
• TMK 290 md. gereğince; “Çocuk evliliğin sona ermesinden başlayarak üçyüz gün içinde doğmuş ve ana da bu arada yeniden evlenmiş olursa, ikinci evlilikteki koca baba sayılır. Bu karine çürütülürse ilk evlilikteki koca baba sayılır:
• Evlilik, her nasılsa 300 gün bitmeden (TMK 132 md) yapılmış ise ve çocuk da bu süre içinde doğmuş ise ikinci koca baba sayılır. (TMK 290 md.) İkinci evlilikteki koca soybağını, soybağının reddi davası açarak reddettirirse ilk evlilikteki koca, baba sayılır.
• Kocanın gaipliğine karar verilmiş ise 300 günlük süre, ölüm tehlikesi ya da son haber tarihinden başlar (TMK m. 285/f.3). Kadının ayrıca evliliğini feshettirmemesi gerekmez. Soy bağının reddi davasını koca, çocuk ve özel durumlarda diğer ilgililer açabilirler. Dava açabilecek olanlar kocanın alt soyunu, ana babası ve baba olduğunu iddia eden kişidir. (TMK 291 md.) Soy bağının reddi davası aile mahkemesinde açılır.
• Bu ihtilaf kamu düzeninden olup, arabuluculuğa elverişli değildir.
• Tanıma, Türk Hukuku’nda, babanın nüfus memuruna veya mahkemeye yazılı başvuru, resmi senet ya da vasiyetnamede yapacağı beyanla evlilik dışı çocuğunu tek taraflı irade beyanı ile tanıması ve nüfus siciline işlettirmesi ile yapılabilir ve çocuk ile baba arasında geçmişe etkili olarak soy bağı kurulmuş olur. (TMK 295md.)
• Tanımaya karşı, tanıyan ve diğer ilgililer dava açabilirler (TMK 297 md. ve 298. Md).
• Evlilik dışı çocuğun biyolojik babasına karşı ana veya çocuk tarafından açılacak olan yenilik doğuran babalık davası sonucunda çocuk ile baba arasında doğum anı itibariyle soy bağı kurulmuş olur. (TMK m.301-304) Bu dava aile mahkemesinde açılır.
• Soy bağının bu yol ile kurulması kamu düzeninden olup, bu ihtilaf da arabuluculuğa elverişli değildir.
• Ancak bu dava içinde TMK.m.304’ten kaynaklı ananın mali haklarına ilişkin talepler, arabuluculuğa elverişlidir.
• Ananın mali hakları

Madde 304- Ana, babalık davası ile birlikte veya ayrı olarak baba veya mirasçılarından aşağıdaki giderlerin karşılanmasını isteyebilir:

1. Doğum giderleri;
2. Doğumdan önceki ve sonraki altışar haftalık geçim giderleri,
3. Gebelik ve doğumun gerektirdiği diğer giderler.

Çocuk ölü doğmuş olsa bile hâkim, bu giderlerin karşılanmasına karar verebilir. Üçüncü kişiler veya sosyal güvenlik kuruluşlarınca anaya yapılan ödemeler, hakkaniyet ölçüsünde tazminattan indirilir.

Eşya ve Ziynet Alacağı Talepleri Mal Rej Tasfiyesi ve Miras Tasfiyesi

* Eşya ve ziynet alacağı talepleri

* Eşler arasindaki mal rejimi tasfiyesi ve miras tasfiyesi

Tenkis davası; TMK 560 md. TMK 565 md.

Tenkis davasını sadece saklı paylı mirascılar acabilir. Tenkis davasının konusu saklı payın ihlal edilmesidir. Saklı payın ihlal edilmesinin yaptırımı tenkis davası acmaktır. Tenkise tabi tasarruflar, olume bağlı tasarruflar TMK 560 md. ve tenkise tabi sağlararası tasarruflar TMK 565 md. Olmak üzere iki şekilde düzenlenmiştir. Arabuluculuğa elverişlidir.

Miras ortaklığı; TMK 640 md.

Miras bırakanın olumuyle birlikte, mirascıların arasında başka bir işleme gerek olmaksızın bir miras ortaklığı oluşur. Bu ortaklığın giderilmesi TMK 628 md. gereğince İzale-i Şuyu Davaları ile yapılmaktadır. Ölümle mirascılar arasında tüm terekeyi kapsayan miras ortaklığı oluşur. Taraflar kendi aralarında anlaşamıyor ise TMK 642 md. gereğince Sulh Hukuk Mahkemesi’ nden mirasın paylaştırılmasını isteyebilir.

Ancak mirascılar kendi aralarında anlaşarak paylaşımı gercekleştirerek de ortaklığı sonlandırabilirler. Arabuluculuk bu aşamada uygulanabilmelidir.

Miras sözleşmesi;

Miras paylaşma sözleşmesi “terekenin aktif ya da pasiflerinin tamamen veya kısmen, kime özgüleneceği belirlenmiş paylar şeklinde miras ortaklığından mirascılara intikali için, mirascıların oybirliğiyle yaptıkları, geçerliliği hemen ifa edilmesine veya yazılı şekle bağlı olan TMK m.676 gereği iki tür miras paylaşma sözleşmesi öngörülmüştür.

Bunlar; “payların oluşturulması ve fiilen alınması” ile “paylaşma sözleşmesi” şeklinde adlandırılmıştır. Miras paylaşma sözleşmesi mirascılar bakımından karşılıklı borç doğuran bir sözleşme olup mirascılar, miras bırakanın olumuyle birlikte terekeye dahil olan malların mülkiyetini kendiliklerinden kazanırlar ve bu konudaki hak ve yetkilerini miras paylaşma sözleşmesi ile karşılıklı olarak devir ve teslim borcu altına girerler. Bu durum TBK m.97’de düzenlenen tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler kategorisinde yer almakta ve miras paylaşma sözleşmesi için de uygulanabilmektedir ve arabuluculuğa uygundur.

Mirasta denkleştirme;

TMK m.669 ile 675 arasında düzenlenmiştir. Buna göre; Yasal mirascılar, miras bırakandan miras paylarına mahsuben elde ettikleri sağlar arası karşılıksız kazandırmaları, birbirlerine karşı denkleştirmeyi sağlamak için terekeye geri vermekle yükümlüdürler. Arabuluculuğa uygundur.

Evliliğin ölüm ile sona ermesinde de taraflar ihtiyari olarak konusunda uzman olan arabulucuya başvuru yapabilecekleri gibi mahkeme yönlendirmeli olarak da arabuluculuğa yönlendirilebilirler.

Evlat Edinmeden Doğan Soybağı

• TMK m. 282/3 md. gereğince, evlat edinme yolu ile de evlat edinenler ile evlatlık arasında soybağı kurulur.
• 4721 sayılı TMK gereğince evlat edinme ilişkisi mahkeme kararı ile kurulur (TMK m. 315).
• Bu nedenle arabuluculuğa elverişli değildir.
• Mahkemenin resen araştırma yükümlülüğü söz konusu olup, mahkeme hukmu kurucu, inşai bir karardır.
• Evlat edinmenin kaldırılmasına ilişkin davalar da inşai dava olmakla arabuluculuğa elverişli değillerdir.

(TMK 317 md. ve 318 md.)

Anlaşmalı Boşanma Protokolündeki Yükümlülüklerden Doğan Davalar

• Anlaşmalı boşanma protokolündeki yükümlülüklerden doğan davalarda TMK 166/3 md. gereğince kusur esası aranmaz, arabuluculuğa gidilebilmelidir.
• HMK 388 md. gereğince çekişmesiz yargı kararları kural olarak kesin hüküm teşkil etmemekle birlikte yenilik doğuran (inşai) etki taşıması sebebiyle anlaşmalı boşanma kararının maddi anlamda kesin hüküm niteliğinde olduğu kabul edilmektedir.
• boşanma protokollerinde taşınmaz mülkiyetinin devrine
• taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına
• mal rejiminin tasfiyesi
• maddi ve manevi tazminat talepleri nedeniyle nakit ödeme gücü bulunmayan eşlerin, taşınmaz üzerindeki ayni hakları boşanma protokollerine konu ettikleri bilinmektedir. Edimler yerine getirilmediğinde “tapu iptal tescil veya “tescile zorlama”davası açılabilir.Bu sırada da taraflar arabuluculuğa gidebilir.

Arabuluculuk, uyuşmazlık ve çatışma içinde olan tarafların iş birliği ve ortak menfaatler doğrultusunda çözüm arama çabası ve mantığı ile hareket etme yöntemidir.

• Müzakere, tüm Alternatif Uyuşmazlık Çözümü formlarının köküdür. Müzakereler, anlaşmazlığın tarafları, bir anlaşmazlık olduğunu kabul ettiğinde, anlaşmazlığı çözme ihtiyacı üzerinde anlaştığında, çözüm için bir alan seçtiğinde ve anlaşmazlığı çözmek için tasarlanmış bir sürece aktif olarak katıldığında gerçekleşir.
• Aile arabuluculuğu sürecinde amaç, çözülmesi gereken kilit sorunların belirlenmesi sırasında ortaya çıkan çatışmalar ve tartışmalı konular hakkında karşılıklı bir anlaşmaya veya rızaya dayalı bir çözüme ulaşmaktır.
• Çatışmayı anlamak, insan psikolojisi üzerindeki etkilerini farketmek, yargısız farkındalıkla süreci yönetebilmek, yaptıklarımız ve yapmadıklarımızla insanların hayatında olumlu ya da olumsuz etki yaratabildiğimizin bilincinde olmak, herhangi bir şeye verilen veya atfedilen anlama göre kişilerin duygu ve davranışlarında görülen olumlu ya da olumsuz değişimin ilişkileri nasıl değiştirdiğinin farkında olmak önem taşımaktadır.
• Aile arabuluculuğu, bu yıkıcı süreçlerde, tarafların gelecekteki belirsizliğine ışık tutmaya çalışarak onların belirsizlikten duyduğu kaygı ve endişelerini başarılı bir şekilde yönetmelerine destek vermeyi hedeflemektedir.
• Türk Aile Hukuku’nda aile arabuluculuğu, iyi tasarlanmış özel bir eğitim alan konusunda uzman, hukukçu arabulucular tarafından, inşai davaya ihtiyaç duyulmayan her konuda, mahkeme temelli olarak, taraflar değerlendirme ve bilgilendirme sürecine yönlendirilerek, disiplinler arası eş arabuluculuk ile uygulanabilir.