40 Soruda Anlaşmalı Boşanma

1. Soru

Anlaşmalı boşanma nedir?

Evlilik Birliğinin Sarsılması TMK 166/3

Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır.

Bu halde boşanma kararı verilebilmesi için, hakimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır.

Hakim, tarafların ve çocukların   menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü halinde boşanmaya hükmolunur.

Bu halde tarafların ikrarlarının hakimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz. İlk kez 1988 yılında 3444 sayılı Kanun ile Türk hukukuna giren, sonrasında 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 166. maddesinin üçüncü fıkrası ile varlığını sürdüren anlaşmalı boşanma müessesesi ile evlilik birliğini devam ettirmek istemeyen eşlere daha kolay ve hızlı biçimde boşanma imkânı tanınmıştır.

2. Soru

Anlaşmalı boşanma kararının hukukî mahiyeti nedir?

Hâkim, anlaşmalı boşanmada bir tespit kararı değil, bozucu yenilik doğuran bir karar vermiş olur. Zira boşanma sonucunda evlilik birliği sona ermektedir.

Anlaşmalı boşanma, **mutlak** bir boşanma sebebidir. Zira burada kanunda belirtilen olay ve olguların ispatı boşanma için yeterlidir. Hâkim ayrıca evlilik birliğinin eşler bakımından çekilmez olup olmadığını araştırmaz.

Yine anlaşmalı boşanma, bir **genel** boşanma sebebidir.

Kanun koyucu, anlaşmalı boşanmayı ayrı bir kanun maddesinde düzenlememiş olup, evlilik birliğinin sarsılması kenar başlığı altında düzenlemiştir.

Zira ilgili düzenlemede eşlerin evlilik birliğini sona  erdirmek için birlikte başvurmaları ya da biri tarafından açılmış davanın diğer tarafça kabulü halinde evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı yönünde bir **karinenin** varlığını kabul edilmiştir.

3. Soru

Genel ve özel boşanma sebepleri nelerdir?

Boşanma sebepleri bakımından öğretide ikili bir ayrım yapılmakta olup, bunlardan ilki genel ve özel boşanma sebepleridir. Anlaşmalı boşanma, belirli bir olgunun varlığını gerektirmemesi nedeniyle genel bir boşanma sebebi olarak kabul edilir.

Bir diğer ayrım olan, mutlak ve nispi boşanma sebepleri açısından ise, tarafların kanun maddesinde belirtildiği üzere anlaşması halinde hâkimin bir başka hususu araştırma konusu yapamaması nedeniyle mutlak bir boşanma sebebidir.

4. Soru

Anlaşmalı boşanma çekişmeli yargı mı yoksa çekişmesiz yargı işi midir?

İlk görüşe göre, diğer boşanma sebeplerine dayalı açılan davalarda olduğu gibi anlaşmalı boşanma sebebine dayalı açılan dava da çekişmeli yargı niteliğindedir.

Anlaşmalı boşanma ancak bir eşin açmış olduğu davanın diğer eş tarafından kabul edilmesi sureti ile yani gerçek anlamda davacı ve davalı sıfatlarının kazanılması ile gerçekleşmesi de bu hususu destekler niteliktedir. Söz konusu görüş, eşlerin birlikte başvurması durumunu göz ardı etmektedir.

Akıntürk anlaşmalı olsa dahi boşanma davasının çekişmesiz yargı işlerinden olmasının mümkün olmadığını belirtir. Akıntürk’e göre; bu davanın mutlaka bir davalısı olmalıdır.

Öztan tarafından her iki tarafın da boşanmayı talep etmesi nedeniyle aralarında bir tartışma konusu olmadığından anlaşmalı boşanma yolunun bir çekişmesiz yargı işi olduğu görüşü savunulur.

Kılıçoğlu ise bu konuda; hukuk sistemimizde iki kişinin beraberce davacı veya davalı sıfatına sahip olması imkân dâhilinde olmadığından birlikte başvuru imkânının usulen uygulanabilirliğinin olmadığını belirtir.

Anlaşmalı boşanmanın çekişmesiz yargı faaliyeti olduğu yönündeki yaklaşım doktrinde Özdemir tarafından da savunulmakta olup, ona göre anlaşmalı boşanmada birlik tarafları mahkemeden kendi aralarında mutabık oldukları boşanma konusunda bir talepte bulunur yani teknik olarak bir dava söz konusu değildir bu nedenle de davalı veya davacı terimleri yerine talepte bulunan ifadesinin kullanılması daha doğru olacaktır.

Yargıtay tarafından kabul edilen aynı yöndeki görüşe göre de, anlaşmalı boşanma çekişmesiz yargı işi niteliğini haizdir. Zira eşler birlikte başvurdukları ihtimalde daha davanın başında gerçek anlamda davacı ve davalı sıfatına sahip olmazken, bir eşin açmış olduğu davayı diğer eşin kabulü ihtimalinde de kabulden itibaren gerçek anlamda davalı ve davacı sıfatları yitirilmektedir.

Bilindiği üzere çekişmesiz yargı kurumu ve çekişmesiz yargı işlerinden kabul edilme şartları HMK 382 ve388 maddeleri arasında düzenlenmiştir. HMK 382. Maddesinde sayılan işler dışında, kanunca kabul edilen üç ölçütten biri kapsamında kalan işler de çekişmesiz yargı işi olarak kabul edilecektir:

1. İlgililer arasında uyuşmazlık olmaması

2. İlgililerin ileri sürebileceği herhangi bir hakkın bulunmaması

3. Hâkimin kendiliğinden harekete geçmesi

Anlaşmalı boşanmada taraflar arasında talep sonucu bakımından bir uyuşmazlık, tartışma konusu bulunmamakta, her iki eş de aynı talep sonucuna ulaşmayı arzulamaktadır.

Eşler, kendi aralarında mutabık oldukları boşanma sonucu hakkında mahkemeden şartların mevcudiyeti yönünde bir denetim talep edip, mahkemece bu şartların varlığına kani olunması halinde de boşanma sonucunun gerçekleşmesini istemektedirler.

5. Soru

Anlaşmalı boşanmanın şartları nelerdir?

Evliliğin En Az Bir Yıl Sürmüş Olması

Tarafların Anlaşması

Hâkimin Eşleri Bizzat Dinlemesi

Boşanmanın Mali Sonuçları ve Çocukların Durumu

Hakkında Anlaşma

Evliliğin En Az Bir Yil Sürmüş Olması

TBK m. 166/Ill’e göre evliliğin sona erdirilebilmesi için gerekli olan ilk şart, evliliğin en az bir yıl sürmüş olmasıdır. Tarafların aralarında anlaşarak bu bir yıllık süreyi kısaltmaları mümkün değildir. Bir yıllık sürenin hukuki niteliği hak doğurucu süre olduğundan hâkim tarafından re’sen incelenir. Süre şartı sağlanmamışsa diğer hususlara bakılmaksızın dava reddedilir. Bu bağlamda bir yıllık süre, dava şartı niteliğindedir.

6. Soru

Bir yıllık süre dolmadan açılan davanın akıbeti ne olur?

Usul hukukunda yerleşmiş bir ilke olan ve HMK’da da yer bulan ‘usul ekonomisi’ (HMK m.30) ilkesine göre, dava açıldığında mevcut olmayan bir dava şartı, baştan fark edilmemişse ve davanın devamında eksik şart tamamlanmışsa hakim dava açıldığı zaman mevcut olmayan sebepten dolayı davayı usulden reddedemeyecektir.

Ancak GENÇCAN dava açılırken mevcut olmayan bir yıllık sürenin dava sırasında dolmuş olmasının anlaşmalı boşanmaya olanak vermemesi yönünde görüş beyan etmiştir.

Öztan’a göre; anlaşmalı boşanma davasının açılması esnasında bir yıllık süre henüz dolmamış, fakat bu süre davanın devamı esnasında tamamlanacaksa bu halde de koşul yerine getirilmiş kabul edilmelidir.

Erdem’e göre; bir yıllık süre dolmadan dava açılmış ve sürenin tamamlanmasına kısa bir zaman kalmışsa, hâkimin davayı reddetmek yerine duruşmayı sürenin tamamlandığı tarihten sonraki bir tarihe ertelemesi usul ekonomisinin de bir gereğidir.

Kılıçoğlu bu hususta; bir yıllık sürenin davanın devamı esnasında dahi tamamlanamayacağı kadar erken bir tarihte eşler evliliği sona erdirme amacındaysa, bu takdirde başvurulacak kurum anlaşmalı boşanma değil, koşulları sağlanabiliyorsa özel boşanma nedenleri, koşullar sağlanamıyorsa genel boşanma nedeni olan TMK 166 / I olmalıdır şeklinde bir çözüm önerir. Özdemir’in ise bu konudaki yaklaşımı süre dolmamış ise anlaşmalı boşanmaya karar verilemeyeceği yönündedir.

Oğuzman ve Dural ise; bu şartın gerçekleşmemesi halinde başka bir araştırmaya girilmeksizin davanın reddedilmesi gereğini savunur.

Seger’e göre ise; dava açıldığında dolmamış olan bir senelik süre yargılama aşamasında karar verilmeden önceki bir zamanda dolmuş ise dava reddedilmeyip boşanma kararı verilmelidir.

Doğan’ a göre de; bir senelik süre dolmadan açılan anlaşmalı boşanma davasında mahkemenin izleyeceği yol, usul ekonomisinin bir gereği olarak davanın reddedilmemesi ve taraflara delillerini ibraz edebilmeleri için süre verilerek yargılamaya TMK 166/1-2 çerçevesinde devam olunmasıdır.

Kırbaş ve Özdemir, bir yıllık sürenin kanunda yer almasını; eşlerin birbirini henüz çok iyi tanımadığı bir dönemde gerçekleşecek uyuşmazlıkların bir yıl dolduktan sonra da meydana gelebileceği ve bir yıl henüz dolmadan dahi evlilik birliğinde temelden sarsıcı nitelikte olaylar gerçekleştiği takdirde birliğin taraflarının özel boşanma nedenleri yahut TMK 166 /1-2 çerçevesinde dava açmaya zorlanması sonucu doğuracağı gerekçeleriyle eleştirmektedir.

Yalçınkaya ve Kaleli de, anlaşmalı boşanma için bir yıllık süre şartının uygun olmadığını, eşler arasında daha ilk günde gerçekleşecek birtakım olaylar nedeniyle birliğe devam arzusunun ortadan kalkabileceğini belirterek savunmaktadır.

Yargıtay, bir yıllık sürenin dolmamış olması halinde, davanın reddedilmesi yerine taraflardan delil toplayarak TMK m. 166/l’e göre evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olup olmadığına bakılması gerektiği kanaatindedir.

Yargıtay’ın bir başka kararındaki **aksi** yöndeki görüşü şu şekildedir: “Kanun maddesinde öngörülen evliliğin en az bir yıl sürmüş olması koşulu, dava şartı olmayıp, yasada gösterilen eşlerin birlikte başvurması, ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi durumuyla birlikte, birliğin temelinden sarsılmış sayılacağına ilişkin **yasal karinenin** temel unsurudur. Bu nedenle bir yıllık sürenin davanın açıldığı tarihte mevcut olması gereklidir. Dava açıldıktan sonra bir yıllık sürenin gerçekleşmesi de, açıklanan yasal karinenin oluşması için yeterli değildir.”

(Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 15.1.2018, E. 2016/16989, Κ. 2018/553)

7. Soru

Bir yıllık sürenin fiilen birlikte yaşamak suretiyle geçirilmesi zorunlu mudur?

Bu husustaki ilk görüşe göre, bir yıllık süre konulmasının esas amacı evlilik birliğinin eşlerin henüz birbirlerini yeterince tanımadıkları aşamada verecekleri fevri kararlar sonucu sona ermesini engellemektir. Bu durum göz önünde bulundurulduğunda da eşlerin birlikte yaşaması gerekmektedir.

Diğer bir görüşe göre, kanun bir senelik sürenin bir arada geçirilmesi şartını aramamıştır. Eşler, evliliğin kurulmasından itibaren ayrı yaşama hali içerisinde olur ve bir senelik süreyi ortak yaşam olgusu olmaksızın geçirirlerse, birliğin temelinden sarsıldığından söz edilemeyeceği gibi, zaten var olmayan bir ortak yaşamın da çekilmez hale geldiği iddia edilemeyecektir.

Öztan, bir yıllık sürenin bir arada yaşayarak geçirilmesi gerektiği fikrini eleştirmektedir. Ona göre; temelden sarsıcı nitelik içeren olayların sadece eşlerin bir arada yaşaması halinde gerçekleşeceği söylenemez, henüz ortak yaşam tesis etmemiş eşler arasında da temelden sarsıcı olay ya da olgular gerçekleşebilir.

Eşlerin Boşanmak Üzere Mahkemeye Birlikte Başvurmaları veya Bir Eşin Açtığı Davayı Diğerinin Kabul Etmesi  Anlaşmalı boşanmanın şartlarından ikincisi, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesidir.

Bu şartın getirilmesindeki amaç, eşlerin boşanma yönünde ortak iradeye sahip olmasının bir sonucu olarak evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı yönünde karinenin varlığının kabul edilebilecek olmasıdır.

8. Soru

Eşlerin birlikte başvurması halinde davanın tarafları kimlerdir?

Bu konudaki ilk görüşe göre, esasen boşanma davaları çekişmeli yargı işi olduğundan, anlaşmalı  boşanma yalnızca bir eş tarafından açılmış olan davanın diğer eş tarafından kabulü halinde mümkün olur. Bu görüşün kabulü halinde, eşlerin anlaşmalı boşanmaya birlikte başvuru imkânı ortadan  kalkmaktadır.

Bir diğer görüşe göre ise, kanun hükmünde yer alan eşlerin birlikte başvurabileceği ifadesi yanlış anlaşılabilecek şekilde düzenlenmiştir. Hükümde ifade edilmek istenen eşlerin boşanma hususundaki iradelerinin uyuşması varlığının aranmasıdır. Bu bağlamda, söz konusu irade uyuşması hâkimin tarafları bizzat dinlemesi sırasında ortaya çıkacağından, birlikte başvuru ile irade uyuşmasının varlığını aramaya gerek olmadığı savunulmaktadır.

Bu konudaki ilk görüş, ayrılık talebini mümkün görmektedir. Zira bu görüşe göre boşanma ve ayrılık sebepleri aynı olduğundan anlaşmalı ayrılık talebini engelleyen bir durum yoktur. O halde aynı sebeplere dayanarak taraflar ayrılık da talep edebilmelidir.

İkinci bir görüşe göre kanun koyucu TMK m.166/III hükmünde **evlilik birliğinin sarsılması**  karinesini kabul etmiştir. Dolayısıyla, hâkim burada ayrılığa değil ancak boşanmaya hükmedebilir.

Anlaşmalı boşanmanın kanunda düzenleniş biçimi ve boşanmanın yan sonuçlarının düzenlenmesini zorunlu kılması dikkate alındığında anlaşmalı ayrılık müessesesinin Türk Hukuku’nda benimsenmediği anlaşılır.

Taraflar anlaşmalı boşanma talebiyle mahkemeye başvurmuşlarsa onlar hakkında anlaşmalı ayrılığa değil ancak anlaşmalı boşanmaya hükmedilir.

Bir başka görüşte, önceki görüşün aksine eşlerin birlikte başvurmamaları halinde anlaşma iradesinin daha işin başında olmadığından davanın hâkim tarafından başkaca bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın reddedilmesi gerektiği savunulmaktadır.

Konuya ilişkin son görüşte ise, diğer boşanma davalarının aksine anlaşmalı boşanmanın çekişmesiz yargı işi niteliğinde olduğu, eşlerin birlikte başvurusu halinde baştan beri mevcut olan çekişmesiz yargının, eşlerden biri tarafından açılmış davada diğer eşin davayı kabulü halinde sonradan ortaya çıktığını belirtilmiştir.

Ayrıca, bu bağlamda anlaşmalı boşanmada gerçek anlamda bir davanın varlığı olmadığından artık davacı ve davalıdan değil ancak “dilekçe verenler, talepte (istemde) bulunanlar, boşanmak isteyenler” sıfatlarının kullanılabileceği savunulmuştur.

9. Soru

Eşler boşanma yerine anlaşmalı ayrılık talep edebilirler mi?

Bu konudaki ilk görüş, kabul beyanının ilk duruşmanın sonuna kadar gelmesi gerektiği yönündedir. Yargıtay tarafından da benimsenen aksi görüşe göre ise, karar kesinleşene kadar kabul beyanında bulunmak mümkündür.

“Taraflar Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesi uyarınca boşanmışlar, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir. Boşanma yönünde oluşan karar kesinleşinceye kadar eşler kanunun çizdiği sınırlar içerisinde dava hakkında diledikleri tasarrufa gidebilirler, bu durumu engelleyici bir yasal hüküm bulunmamaktadır. Somut olayda, taraflar 14.10.2015 tarihli dilekçe ile anlaşmalı boşanma konusunda anlaştıklarına işbu dilekçeye, kararlaştırılan protokol evrakını da eklemek suretiyle imzalamışlardır. Bu durumda mahkemece protokol konusunda tarafların beyanları alınarak sonucuna göre bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.”

(Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 3.1.2015, 2015/5653 E., 2015/19986 K.)

10. Soru

Özel boşanma sebeplerine göre açılan bir dava anlaşmalı boşanma davasına dönüşebilir mi?

Bir eşin açtığı davanın diğerince kabul edilmesi yoluyla anlaşmalı boşanma sonucunun gerçekleşmesi için dava açan eşin mutlaka anlaşmalı boşanma davası açması gerekmez, davayı açan eşin herhangi bir boşanma nedenine dayalı olarak açtığı davanın kabulü halinde de anlaşmalı boşanma yoluyla evliliğin sonlanması mümkündür.

Ancak buradaki kabul kavramından anlaşılması gereken boşanma sonucunun kabul edilmesidir, boşanma davasına dayanak olgu veya olayların ikrarı kast edilmemektedir; zira boşanma talebinin kabulü, dayanak olay ve olguların ikrarı sonucunu doğurmaz.

11. Soru

Başvuruda bulunmayan eş, yargılamanın hangi aşamasına kadar kabul beyanında bulunabilir?

Bir başka görüşe göre ise, TMK m. 165 (Akıl Hastalığı) ve TMK m. 166/II-III (Evlilik Birliğinin Sarsılması) dışındaki hallerde açılmış davanın sebebinin ıslah yoluyla davanın evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine çevrilmesi sonucunda kabul beyanı mümkün hale gelir.

Ergün’e göre “Zina, hayata kast, pek kötü ve onur kırıcı davranış ve terk sebebiyle boşanma gibi  takdire dayalı olmayan boşanma davalarında anlaşmalı boşanma kararı verilememelidir.

Maddi olayın belirlenmesinin yeterli olduğu ve ayrıca bu durumun ortak yaşamın devamına olanak vermeyecek derecede evlilik birliğini temelinden sarsması koşulu aranmayan ve kesin boşanma sebebi oluşturan zina, hayata kast, pek kötü ve onur kırıcı davranış ve terk sebebiyle boşanma davasında anlaşmalı boşanma kararı verilememesi doğaldır. Bu görüşe göre ise, anlaşmalı ayrılık mümkün değildir. Zira tazminat gibi fer’i sonuçlar ayrılığın niteliğine aykırıdır. Ayrıca, TMK m. 170/I’de boşanma sebebinin ispatlanması ifadesi yer almaktadır. (Madde 170 – Boşanma sebebi ispatlanmış olursa, hakim boşanmaya veya ayrılığa karar verir.)

Anlaşmalı boşanmada ise eşler, boşanma sebebine yönelik herhangi bir ispat yükü altında olmadıklarından, anlaşmalı boşanmanın TMK m. 170/1 düzenlemesiyle bağdaşmadığı açıktır. Bir Eşin Açtığı Davayı Diğerinin Kabul Etmesi

Anlaşmalı boşanmanın birlikte başvuru dışında, bir tarafın yapmış olduğu başvuruyu diğer tarafın kabulü şeklinde gerçekleşmesi de mümkündür.

Buna göre, eşlerden yalnızca birinin anlaşmalı boşanma için başvuruda bulunması halinde dava usulden reddedilmemelidir.

12. Soru

Anlaşmalı boşanma davasında kabul beyanından hangi aşamaya kadar dönülebilir?

Bu husustaki Yargıtay tarafından da benimsenmiş olan ilk görüş, karar şekli anlamda kesinleşene kadar kabulden dönmenin mümkün olduğu yönündedir:

“Taraflar Türk Medeni Kanununun 166/3. maddesi uyarınca boşanmışlar, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir. Anlaşmalı boşanma yönünde oluşan karar kesinleşinceye kadar eşlerin bu yöndeki diğer bir ifadeyle gerek boşanmanın mali sonuçları, gerekse çocukların durumu hususunda kabul edilen düzenlemeleri kapsayan irade beyanından dönmesini engelleyici yasal bir hüküm bulunmamaktadır. Anlaşmanın bozulması ile anlaşmalı boşanma hükmü bütünüyle geçersiz hale gelir (HMK.md.439/2). Bu halde anlaşmalı boşanma davasının “çekişmeli boşanma” (TMK m. 16611-2) olarak görülmesi gerekir.”

(Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 25.05.2015, 2014/25160 E, 2015/10495 K. Sayılı ilamına göre)

Davanın evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle açılmış olması durumunda kabul gerçekleşirse, dava anlaşmalı boşanma davasına dönüşür. Ancak, özel boşanma sebeplerine dayalı olarak açılmış olan davalarda bu durumun uygulanabilirliği doktrinde tartışma konusudur.

Doktrindeki ilk görüş, özel boşanma sebebiyle açılmış olan davaların da anlaşmalı boşanma davasına dönüşebileceği yönündedir.

Aksi görüşe göre ise, özel boşanma sebepleri açısından diğer eşin kabulünün mümkün olmayacağı savunulmaktadır.

Bu görüş savunucuları dayanak olarak, özel sebeplerle açılmış olan boşanma davasının kabulüne imkân vermenin, TMK m. 184/III’te düzenlenen “tarafların bu konudaki ikrarları hâkimi bağlamaz” hükmünün tamamen iptal edilmesini gerektireceğini göstermektedirler.

Bu görüşe karşı çıkanlar ise, kabulün ikrardan farklı olduğunu, ikrarın vakıalara ilişkin, kabulün talep sonucuna yönelik olduğunu bu nedenle TMK m. 184/III’ün kabul açısından uygulanamayacağını savunmaktadır.

Anlaşmalı boşanmanın gerçekleşebilmesi için gerekli bir diğer şart hâkimin eşleri **bizzat** dinlemesidir.

Eşlerin anlaşmalı boşanma için birlikte başvurmuş olmaları ya da bir eşin açtığı davayı kabul hâkimin **bizzat** dinlemesi şartını ortadan kaldırmaz. Zira hâkimin eşleri **bizzat** dinlemesindeki amaç, eşlerin serbest iradeleriyle anlaşmalı boşanmayı istediklerine kanaat getirmesidir.

Hâkim eşleri **bizzat** dinlemelidir. Eşlerden birinin ya da her ikisinin anlaşmalı boşanma davasını vekil aracılığıyla açmış olması ihtimalinde yalnızca vekilin ya da eşlerden birinin **bizzat** dinlenilmesiyle yetinilemez.

Nitekim, Yargıtay’a göre, tarafların **bizzat** dinlenmesi şartının gerçekleşmemesi demek, anlaşmalı boşanmaya karar verilmesi için gereken şartların oluşmadığı anlamına gelir.

Yargıtay’ın bahse konu bir kararında davacı taraf **bizzat** dinlenilmemiş, onun yerine vekili dinlenilmiştir. Vekilin beyanı esas alınarak TMK m.166/Ill’e göre boşanma kararı verilmiştir.

Yerel mahkemenin vermiş olduğu bu karar, TMK m.166/III’te aranan hâkim tarafından tarafların **bizzat** dinlenilmesi şartına aykırıdır.

Akıl hastalığı sebebine dayalı boşanma davalarında anlaşmalı boşanma mümkün değildir. Bir taraftan diğer eşin akıl hastalığının ileri sürülmesi diğer taraftan davalı eşin iradesine itibar edilemeyeceğinden akıl hastalığı sebebiyle açılan boşanma davalarında anlaşmalı boşanma mümkün değildir.

Aynı yazara göre, birlikte yaşamayı çekilmez hale getirmenin bir şart olarak kabul edildiği suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme özel boşanma sebebine dayalı olarak açılmış olan boşanma davalarında, anlaşmalı boşanmaya karar verilmesi mümkün olmalıdır. Zira burada artık bir kesinlik değil takdirîlik söz konusudur.

Özdemir’e göre ise TMK m. 166/1 dışında da akıl hastalığı hariç olmak üzere başka bir boşanma sebebine dayanılarak açılmış olan boşanma davasında yargılamanın başında yahut ilerleyen safhalarında diğer eşin boşanmayı kabul ettiğini bildirmesi halinde anlaşmalı boşanmaya karar verilir, dolayısıyla TMK m. 166/III uygulama alanı bulur.

Ayrıca, boşanma iradeleri birleşen eşlerin diğer koşulları da sağlamak kaydı ile elde etmek istedikleri boşanma sonucunu, yürümekte olan sancılı yargılama süreci yerine, daha kısa ve daha az kaygılı olan anlaşmalı boşanma süreci ile tamamlamalarına olanak tanımak, birey ve toplum sağlığı açısından da önemli bir adım olur.

Vekillerin dinlenilmesi yeterli olmadığı gibi bir tarafın yakınının veya bir sınırlı ehliyetsizin kanunî temsilcisinin dinlenmesi de şartı sağlamaz.

Aynı şekilde, anlaşmalı boşanma davasında taraflardan biri vesayet altına alınmışsa vasinin iradesini boşanma yönünde açıklamış olması boşanma kararı verilmesi için yeterli değildir.

Yine, dava vekil ile takip ediliyorsa davacı veya davalı vekilinin onların huzurunda dinlenmesi tarafların bizzat dinlenmesi anlamına gelmez. Hatta, vekile vekâletnamesinde özel yetki verilmiş olsa bile bu mümkün değildir.

Üstelik, eşlerin boşanma yargılamasını sürdürmüş olduğu mahkeme dışında bir başka mahkemede, yani istinabe yoluyla da dinlenemeyeceği kabul edilmektedir. Zira, bu durum anlaşmalı boşanma ile hedeflenene aykırılık oluşturur.

Anlaşmalı boşanma davasında tarafların bizzat dinlenmesi, kamu düzenine ilişkindir. Dolayısıyla, talimatla dinlenerek anlaşmalı boşanma gerçekleştirilemez. Tarafların rızaları olmak koşuluyla aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla bulundukları yerden duruşmaya katılması ve dinlenmesi ise mümkündür.

Eşlerin Boşanmanın Mali Hususları ve

Çocukların Durumu Hakkında

Anlaşması

Anlaşmalı boşanmadaki en önemli şartlardan biri eşlerin boşanmanın mali sonuçlarına ve varsa çocukların velayetine dair anlaşmalarıdır. Eşler, gerek boşanma davasından önce gerekse de boşanma davası sırasında anlaşma yapabilirler.

Taraflarca yapılan yazılı metne yönelik gerek Yargıtay kararlarında gerekse de doktrinde farklı adlandırmalar yapılmaktadır. Yargıtay bazı kararlarında anlaşma, bazı kararlarında protokol, bazı kararlarında boşanma ‘protokolü, bazı kararlarında ise anlaşma protokolü terimlerini kullanmıştır.

Doktrinde ise proje, düzenleme, tasarı gibi terimler de kullanılmaktadır.

Boşanma protokolünün şekline dair herhangi bir düzenleme yoktur. Bu bağlamda sözlü olarak  yapılması mümkündür. Ancak, anlaşmanın hüküm fıkrasında yer alması gerektiğinden sözlü yapılması halinde anlaşmanın zapta geçirilmesi gerekir. Taraflar hâkime yazılı bir anlaşma sunabilecekleri gibi sözlü olarak da ifade edebilirler. Beyan zapta geçirilirse, bunun her iki eş tarafından da imzalanması gerekir.

Yargıtay da aynı doğrultuda karar vermektedir. Buna göre;

Y. HGK. T. 18.04.2019, E. 2017/2643 Κ. 2019/484 sayılı ilama göre “…Son koşul ise; anlaşmalı olarak boşanmak isteyen eşlerin boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda da anlaşmış olmaları ve buna ilişkin düzenlemeyi hâkimin onayına sunmaları gerekir. Taraflar bu hususta mahkemeye bir protokol sunabilecekleri gibi, belirtilen tüm bu hususlarda mahkemeye sözlü olarak da

beyanda bulunabilirler. Ancak ikinci durumda sözlü beyanın zapta geçirilmesi ve taraflarca imzalanması gerekir…”

Anlaşmanın infaza elverişli şekilde hüküm fıkrasında yer alması gerekir. Yargıtay da aynı görüştedir.

Y. HGK. T. 18.04.2019, E. 2017/2643 Κ. 2019/484 sayılı ilama göre; “…Hemen belirtilmelidir ki, taraflarca yapılan ve hâkim tarafından onaylanan anlaşma hükümlerinin infazda sıkıntı doğurmaması için hüküm fıkrasında aynen yer alması gerekmektedir.

İrade serbestisi ile tarafların boşanmadaki saiklerini birbirine karıştırmamak gerekir. Boşanma iradesinin samimi olması yeterlidir; hâkim bu iradenin hangi saikin ürünü olduğunu araştırmaz.

Mesela yetim aylığı alma, eşin borcu sebebiyle mallarını takipten kurtarma gibi malî sebeplerle anlaşmalı boşanılmış olabilir. Yargıtay’a göre bu durum saike ilişkin olup boşanma konusunda serbest iradeyi ortadan kaldırmaz.

Hâkimin özgür irade konusunda kesin kanaat getirmesi gerekmekte olup, bu faaliyeti sırasında takdir yetkisi oldukça geniştir. Bu bağlamda hâkim, gerçek iradeyi tespit edebilmek amacıyla eşleri birlikte veya ayrı ayrı da dinleyebilir.

Ayrıca, burada hâkim taraf beyanlarıyla bağlı olmayıp her türlü araştırmayı da re’sen yapabilecektir. “Olayımızda cevap dilekçesini tekrarlayan davalının bu beyanın boşanma hususunda hakim önünden dinlenme ve serbest irade açıklaması niteliğinde kabulü mümkün bulunmamaktadır.” Yargıtay, 2. Hukuk Dairesi, 22.02.1990, 1989/10796 E., 1990/2176 K.

Y.2.HD. E. 2014/2775 K. 2014/14031 sayılı bahse konu karara göre;

“Davada, son oturumda davalı bizzat dinlenmiş olmakla birlikte, davacı bizzat dinlenmemiş, vekilinin beyanı yeterli kabul edilmiştir. Bu yönüyle anlaşmalı boşanmanın şartları gerçekleşmediği gibi,

taraflar boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda da aralarında bir düzenleme de yapmamışlardır. Bu durumda davalının “boşanmayı kabul” açıklaması sonuç doğurmaz ve hâkimi bağlamaz (TMK.m. 184/3). Bu bakımdan davada 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 166/3. maddesine dayanılarak boşanma kararı verilmesini gerektiren şartlar mevcut değildir…”

Yargıtay başka bir kararında, davacı taraf vekilinin açtığı anlaşmalı boşanma davasını davalı taraf  vekilinin kabul etmesi sonucu verilen hükmü TMK m. 166/III’teki şartlar gerçekleşmediği gerekçesiyle kanun yararına bozmuştur. Hâkim tarafları bizzat dinlemek için davet eder. Yine, tarafların birlikte veya ayrı ayrı dinlenmesi arasında fark yoktur. Ancak bir görüşe göre, aile mahkemesi hakiminin tarafların iradelerini serbestçe açıkladığına kanaat getirebilmesi için hem davacıyı hem davalıyı aynı anda ve bizzat dinlemesi gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da aynı kanaattedir.

Buna göre önemli olan, tarafların boşanma iradelerini aynı anda ve duruşmada hâkime beyan etmesidir. Keza, hâkim, gerekli gördüğü takdirde birlikte dinlemiş olduğu eşleri sonradan tekrar ayrı ayrı dinleyebilir.

Ayrıca, eşlerin boşanma anlaşmasında bir taşınmazın mülkiyetinin devri ya da herhangi bir sınırlı ayni hak tesisine yer vermeleri de anlaşmayı şekle tabi hale getirmez. Yargıtay’ın istikrar kazanmış kararları da bu yöndedir:

“Niteliği itibariyle bu tür sözleşmeler başkaca bir şekil şartına da bağlı değillerdir. Yazılı olarak mahkemeye verilebilecekleri gibi, tutanağa geçirtilmeleri de mümkündür. Ancak taraflarca mahkemeye yazılı olarak verilmeleri ya da duruşma tutanağına geçirtilmeleri akdin oluşması için yeterli değildir. Bunun boşanma kararının hüküm kısmında gösterilmesi, başka bir anlatımla infaz olanağını sağlayacak mahkeme hükmü haline gelmesi gerekir. Bu nedenle ki, taraflarca sözleşme mahkemeye verilmiş olmasına rağmen, hakimin bu konuyu incelememesi ya da olumlu olumsuz bir karar vermemesi halinde sözleşme hukuki sonuç doğurmaz.”

Bu husustaki ilk görüşe göre, boşanma anlaşması, özel hukuk sözleşmesi niteliğindedir.

Bu görüş, boşanma anlaşmasının mali sonuçlar içermesiyle ve taraf iradelerinin anlaşma içeriğini belirlemesiyle temellendirilmektedir. Boşanma anlaşmasının özel hukuk sözleşmesi olduğunu savunanlardan bir kısım yazar, boşanma anlaşmasının hüküm doğurabilmesi için hâkim onayı gerektiğini ve bu bağlamda geciktirici şarta bağlı bir özel hukuk sözleşmesinin olduğunu savunurken, diğer bir kısım yazar, hâkimin onayının sözleşmenin niteliğine etkisi olmadığını savunmaktadır.

Hukuki niteliğe yönelik bir diğer görüşe göre ise, başta özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olan boşanma anlaşması hâkimin onayı sonrasında **ilam** niteliği kazanmaktadır.

Bir diğer görüşe göre, boşanma anlaşması bir usul hukuku sözleşmesi olan **sulh sözleşmesi** niteliğindedir. Boşanma anlaşmasının **sulh sözleşmesi** olarak kabul edilmesi halinde kuruluşu ve geçerliliği haricindeki hususlara usul hukukuna ilişkin kurallar uygulanacaktır.

Hukuki niteliğe ilişkin bir diğer görüş ise, sözleşmede.. bahsedilemeyeceği, zira tarafların irade beyanlarını birbirlerine değil mahkemeye yönelttiği ve bu irade beyanlarının da **tek taraflı** olduğudur.

Son görüşe göre ise, boşanma anlaşması **kendine özgü** yapısı olan aile **hukuku sözleşmesidir**. Zira boşanma anlaşmasında eşlerin karşılıklı irade beyanlarının varlığı, boşanmanın fer’i sonuçlarında anlaşma zorunluluğu ve hâkimin anlaşmayı uygun bulması şartları, kanunun öngördüğü sözleşme tiplerinin hiçbirinde yoktur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 30.5.2019, E. 2017/2-1895, K. 2019/630, “anlaşmalı boşanmanın koşullarından biri olan bu anlaşmanın yapılabilmesi için hem eşler hem de boşanma kararı verecek hâkim bakımından bazı koşulların yerine getirilmiş olması gerekmektedir. Bu nedenle eşler arasında yapılan anlaşmanın boşanmanın fer’i sonuçlarına ilişkin taraflarca düzenlenen ve hâkimin onay şartına bağlı, **kendine özgü** bir sözleşme olduğu söylenebilir.

13. Soru

Anlaşma protokolünde hangi unsurların bulunması zorunludur?

Boşanma anlaşmasının TBK m. 166/III gereği asgari olarak boşanmanın mali sonuçları ve çocukların durumunu içermesi gerekmektedir. Ancak, tarafların zorunlu unsurlar dışındaki birtakım unsurları boşanma anlaşmasına dahil etmesi sözleşme serbestisi ilkesi gereği mümkündür. Bu anlaşmanın asgarî muhtevasına bakıldığında kanun koyucu boşanmanın malî sonuçları ile çocukların durumu hususunda düzenlemenin yapılacağını TMK 166/III’te belirtmiştir.

Ne var ki, bahse konu anlaşmada yer alacak konulara ilişkin bir sınırlayıcılık yoktur. Eşler, niteliğine uygun düştüğü oranda kanundaki asgarî muhteva dışındaki diğer konulara da bu anlaşmada yer verebilir. Taraflar kanuna, genel ahlak ve adaba, kişilik haklarına aykırı olmamak şartı ile her konuda serbestçe anlaşabilirler. Meselâ anlaşmada kadının kocasının soyadını kullanmaya devam edeceği hususu  öngörülebilir.

Mali konulara maddi, manevi tazminat ve yoksulluk nafakası girdiği gibi tedbir nafakası da girmektedir. Bu hususlardan birinde anlaşmazlık çıkarsa, anlaşmalı boşanmaya karar verilemeyecektir. Bu durumda davaya TMK m. 166/l ve ll’e göre devam edilecektir.

Taraflar zorunlu mali unsurlara yönelik olarak açık şekilde anlaşmalıdırlar. Bu bağlamda, tarafların anlaşmada nafaka ve tazminat haklarını saklı tuttuklarını belirtmeleri yeterli sayılmaz.

Yargıtay bir içtihadında, tarafların tazminat haklarının saklı tutulduğu yönünde hüküm içeren anlaşma metninin, TMK 166/3 çerçevesinde yapılacak yargılamanın şartlarından biri olan mali sonuçlar bakımından tam mutabakat halini sağlamayacağı gerekçesiyle, hâkimce uygun bulunamayacağına karar vermiştir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 13.1.2015, 2014/16344 Ε., 2015/169 Κ.

“Tarafların irade beyanları esas alınarak boşanmalarına karar verilebilmesi için, diğer şartların yanında boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda tam olarak anlaşmış olmaları, hâkimin de taraflarca kabul edilen düzenlemeyi uygun bulması şarttır.

Tazminat haklarının saklı tutulması, bu husustaki ihtilafın devam ettiğini ve bu ihtilafın çözümünün ileriye bırakıldığını gösterir. Başka bir ifade ile “tazminat hakları saklı tutulmak” suretiyle anlaşmalı boşanma kararı verilemez. Bu husus nazara alınmadan “tazminat haklarının saklı tutulması” suretiyle Türk Medeni Kanununun 166/3 maddesi gereğince boşanma kararı verilmesi doğru bulunmamıştır. Taraflar boşanmanın mali sonuçları üzerinde anlaşamadıklarına göre, gösterdikleri deliller toplanarak davanın Türk Medeni Kanununun 166/1-2 maddesi çerçevesinde değerlendirilip, hâsıl olacak neticesine göre karar verilmesi gerekirken, bu yön nazara alınmadan hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Boşanmanın mali ve kişisel sonuçları unsuru; kamu düzenini ilgilendiren nitelikleri nedeniyle, hâkim tarafından kendiliğinden araştırılmalıdır. Bundan başka hâkim, anlaşmanın genel ahlaka aykırı olup olmadığını, aşırı yararlanmanın söz konusu olup olmadığını ve irade sakatlığı hallerinin var olup olmadığını da araştıracaktır.

Yapılan anlaşma şarta bağlanmamalıdır. Anlaşma tam bir mutabakat niteliğinde olmalıdır. Yargıtay da bu görüştedir. Y.2.HD. E. 2013/26214 K. 2014/9515 sayılı ilamına göre;

“…Tarafların 5.11.2013 tarihli oturumda tutanağa geçen, boşanmanın mali sonuçları konusundaki anlaşmaları şarta bağlıdır. Taraflar anlaşmayı davalının emekli olması şartına bağladıkları takdirde anlaşamamış kabul edilirler. Çünkü bu durumda ihtilaf dört yıl sonrasına bırakılmış olur. Bu halde, tarafların boşanma ve mali sonuçlarında tam bir anlaşma içinde olduklarından söz edilemez…

Eşler tarafından yapılan ve hâkimin önüne getirilen anlaşma hâkimin onayına kadar eşler için bağlayıcı nitelikte değildir. Yani, boşanmanın yan sonuçlarına ilişkin olarak eşler tarafından hazırlanmış olan anlaşmadan, hâkim tarafından onaylanıncaya kadar vazgeçmek mümkündür. Eşyaların paylaşımı, yargılama masrafları gibi hususla zorunlu unsur niteliğinde değildir. Bunun bir sonucu olarak boşanma davasından sonra da ilgili kalemlere yönelik dava açılması mümkün görülmektedir. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, 02.05.2011, 2010/11930 E.,

2011/5632 K., “Anlaşmalı boşanma davasında maddi manevi tazminat, nafaka, yargılama giderleri talep edilmemiş olması o davadaki haklara ilişkin olduğundan, bu davada davacı tarafından talep edilen ziynet eşyalarının, anlaşmalı boşanma davasının maddi, manevi sonucu olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Davacının dava açarak ziynet eşyalarını davalıdan istemesi konusunda yasal bir engel yoktur.

14. Soru

Anlaşma protokolünde yer verilmeyen tazminat talepleri daha sonra dava konusu yapılabilir mi?

Yargıtay maddî ve manevî tazminat haklarını saklı tutarak eşlerin anlaşmalı boşanma  **gerçekleştirebileceği** görüşündedir .

(Y.2.HD.E. 2007/19916 K. 2009/959)

Karşı oy yazısı ise şu şekildedir:

“…Taraflar, aralarında düzenledikleri ve hâkime sundukları 6.9.2007 tarihli protokolde “birbirlerindeki maddi ve manevi tazminat haklarını saklı tuttuklarını” belirtmişlerdir. **Hakkın** saklı tutulması, bu konuda anlaşma sağlanmadığını, çekişmenin devam ettiğini ihtilatın ileriye atıldığını gösterir. Boşanmanın mali sonuçlarından olan maddi ve manevi tazminatla ilgili çekişme giderilmeden Türk Medeni Kanunu’nun 166/3. maddesi gereğince boşanmaya hükmedilemez. Bu husus gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

Hükmün; bu sebeple bozulması gerektiği düşüncesiyle değerli çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

Karşı oyla aynı yöndeki bir görüşe göre, “Taraflar bundan böyle sadece boşanma hususunda anlaşırlar ve boşanmanın mali sonuçları konusunda haklarını saklı tutarlar, anlaşmalı boşanma kararı aldıktan sonra kararı kesinleştirirler, daha sonra boşanmanın mali sonuçları temyiz konusu davada olduğu gibi ayrı bir dava açabilirler. Başka bir anlatımla emredici düzenlemeye rağmen boşanmanın mali sonuçları konusunda anlaşmaya gerek bile kalmaz. Önce boşanalım sonra boşanmanın mali sonuçları konusunda anlaşalım uygulaması başlatılabilir. Böyle bir uygulamanın sakıncaları ile kanunun ruhu ve sistematiğine aykırılığı açık seçiktir.”

Saklı tutulmaksızın protokole alınmayan tazminat talepleri konusunda Yargıtay tarafından da benimsenen ilk görüşe göre, tarafların anlaşmada söz konusu hususlara yer vermemelerinin vazgeçme iradesi olarak anlaşılmalıdır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 02.05.2019, E. 2017/2-

3067, K. 2019/512 sayılı ilamına göre;

“Somut olayda da davacının maddi ve manevi tazminat taleplerinin TMK’nın 178. maddesi uyarınca talep edildiği, kesinleşen boşanma kararında ise kusura ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı gibi tarafların mahkeme huzurunda boşanma ve boşanmanın mali sonuçları hakkında uzlaştıkları, bu husustaki imzalı beyanlarının tutanağa geçirildiği, böylelikle mahkemece TMK’nın 166/3. Maddesine dayalı olarak boşanma kararı verildiği anlaşılmaktadır. Böyle bir durumda tarafların boşanmanın mali sonuçlarına ilişkin aralarındaki ihtilafı nihai olarak çözdükleri ve ilişkilerini tasfiye ettikleri kabul edilir. Bu itibarla anlaşmalı boşanmadan sonra artık boşanma sebebiyle (TMK madde 174/1,2 ) maddi ve manevi tazminat istenemez.”

15. Soru

Anlaşma protokolünde yer verilmeyen yoksulluk nafakası talebi daha sonra dava konusu yapılabilir mi?

Yoksulluk nafakası anlaşmalı boşanma protokolünde yer alması gereken mali sonuçlardan olup TMK m.175’de düzenlenmiştir. İlgili hükme göre “Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir. Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz.”

Yoksulluk nafakası talebi için talep eden eşin diğer eşten daha kusurlu olmaması gerekir. Anlaşmalı boşanma davasında yoksulluk nafakası protokolde düzenlenmesi gereken zorunlu unsurlardan olup eşler bu konuda anlaşmış olmalıdır. Eğer taraflar anlaşmalı boşanma protokolünde ya da mahkemede yoksulluk nafakasından feragat ettiklerini açıkça dile getirmişlerse artık yoksulluk nafakası talep etmeleri mümkün değildir.

Yargıtay’ın bir kararına göre (Y. 3. HD. E. 2015/1220, K.2015/3087, T. 26.02.2015) boşanma davasında davacı (kadın), nafaka istemediğini beyan etmiş ve bu beyanını imzası ile tevsik etmiştir. Boşanma kararı kesinleşmiş olmakla, kesin hüküm nedeniyle davacının yoksulluk nafakası talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

Kimi durumlarda taraflar protokolde nafakayla ilgili bir düzenleme yapmamış ve hâkim de bu şekilde boşanmaya hükmetmiş olabilir. Böyle bir hâlde boşanma kararından sonra tarafların nafaka talep edip edemeyecekleri hususunda yargı kararlarında ve doktrinde tartışmalar yaşanmıştır. Doktrindeki  azarlardan bazıları, anlaşmalı boşanma davası sonrasında tarafların artık yoksulluk nafakası talep edemeyeceğini savunmuştur. Yargıtay kararlarında da anlaşmalı boşanma davasında hükmedilmeyen yoksulluk nafakasının sonradan talep edilmesine taraflar açısından kesin hüküm oluştuğu gerekçesiyle sıcak bakılmamaktadır. Yargıtay’a göre, yoksulluk nafakası ancak anlaşmalı boşanma sürecinde talep edilmelidir.

“…Anlaşmalı boşanma esnasında yoksulluk nafakası talep edilmemişse ve karar yoksulluk nafakasını içermiyorsa, taraflar açısından kesin hüküm oluştuğundan sonradan yoksulluk nafakası istenemez…” (Y. 3. HD. E. 2004/8440, K. 2004/9335, T. 20.09.2004, Aynı doğrultuda kararlar için bkz. Y. 2. HD. E. 1997/1032, K. 1997/2584, T. 07.03.1997, Y. 3. HD E. 2005/9674, K. 2005/8731, T. 19.09.2005, YHGK E. 2012/3-836, K. 2013/306, T. 06.03.2013)

Anlaşmalı boşanma davasında hükmedilmeyen yoksulluk nafakasının sonradan talep edilemeyeceğini savunan doktrindeki görüşe göre, protokolde mali hükümler yer almamış ve hâkim de taraflara  sormayı ihmal ederek boşanma kararı vermiş olsa dahi tarafların bunu temyiz etme imkânı bulunmaktadır. Taraflar eğer bu boşanma kararını temyiz etmemişler ise, tarafların yoksulluk nafakası ve tazminat taleplerinden zımni olarak feragat ettikleri sonucuna ulaşmak mümkündür.

Yine bu görüş taraftarlarının anlaşmalı boşanmadan sonra yoksulluk nafakası istemine sıcak bakmamalarının diğer bir sebebi de kusur yönüdür. Anlaşmalı boşanma davasında kusur araştırması yapılmaz. Oysa yoksulluk nafakası isteyen tarafın diğer taraftan daha kusurlu olması mümkün değildir. Hâl böyle olunca anlaşmalı boşanma davasından sonra yoksulluk nafakası talebi bir kusur araştırması yapılmasını gerektirir. Fakat söz konusu anlaşmalı boşanma davası kusura değil anlaşmaya dayalı bir boşanma davasıdır. Bu sebeple de tekrar kusurun araştırılması anlaşmalı boşanma davasının mahiyeti ile bağdaşmamaktadır.

Bu konudaki aksi görüş, talebin sehven yapılmamış olup olmadığından bağımsız olarak dava sonrası talebin mümkün olduğunu savunmaktadır. Zira malî konulara ilişkin düzenleme, dava şartı oluşturur. Boşanma davasından sonra protokolde yer almayan yoksulluk nafakası için açılan davada davalı taraf karşı tarafın yoksulluk nafakası talebini kabul ederse kusur araştırmasının yapılmasına gerek kalmaz.

Fakat davalı taraf davacının yoksulluk nafakası talebini kabul etmezse, bu durumda anlaşmalı boşanma davası sürecinde de aynı tutumu sergileyeceği düşünülebilir. Taraflar eğer yan konularda anlaşma sağlayamamışlarsa bu durumda anlaşmalı boşanma davası ile başlayan süreç çekişmeli boşanma olarak devam edebilecektir ve çekişmeli boşanma davası söz konusu olduğunda kusur konusu zaten gündeme gelecektir.

Yargıtay anlaşma (protokol) kapsamında yoksulluk nafakası talep edilmemişse artık bir daha yoksulluk nafakasının istenemeyeceğini kabul etmektedir. Buna göre, malî konuların protokolde kararlaştırılmadığı hallerde eşlerin bu taleplerinden vazgeçmiş oldukları ve bu hususta anlaşmış oldukları benimsenmelidir. Buna göre;

Y.3.HD. T. 09.03.2017, E. 2016/14483 K. 2017/2799 sayılı ilamına göre;

“…davacı annenin boşanma davası duruşmasında yoksulluk nafakası talebinden vazgeçtiği anlaşılmaktadır. Mahkemece davacı kadının boşanma davasında yoksulluk nafakası isteminden vazgeçtiği dikkate alınarak yoksulluk nafakası talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.”

Y.3.HD. E. 2015/1220 K. 2015/3087 sayılı ilamına göre;

“…Kararı, davalı taraf, davacı kadın lehine hükmedilen yoksulluk nafakası yönünden temyiz etmiştir. Somut olayda; taraflar anlaşmalı olarak boşanmışlar, bu dava sırasında davacı, davalıdan yoksulluk nafakası talep etmeyeceğini belirtmiş, mahkeme tarafından da bu beyana dayanılarak, yoksulluk nafakası konusunda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Davacı kadın, boşanma davası sırasında, hür ve serbest iradesi ile, yoksulluk nafakasından feragat etmiş bulunduğundan, artık bir daha, yoksulluk nafakası talep edemez. Davacı kadın yönünden, yoksulluk nafakası talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na göre eşler açıkça yoksulluk nafakasından feragat etmemiş olsa bile aralarında yapmış oldukları protokolde nafakadan feragat ettikleri anlaşılıyorsa artık yoksulluk nafakası talep edilemez. Buna göre;

Y. HGK. T. 06.03.2013, E. 2012/836 K. 2013/306 sayılı ilamına göre;

“…Hukuk Genel Kurulu’nun çoğunluğunca, tarafların boşanma sırasında nihai olarak anlaştıklarını bildirdikleri ve nafaka isteğinden feragat edildiği, davacının bu beyanında açıkça yoksulluk nafakasından söz edilmemiş ise de kendisini bağlayacağı, anlaşmalı boşanmanın kesinleşmesi ile istenebilecek tek nafakanın çocuklar için iştirak nafakası olduğu, somut olayda, davacının boşanma yüzünden yoksulluğa düştüğünden bahisle nafaka isteyemeyeceği, yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu benimsenmiş ve bu nedenle direnme kararının onanması gerekmiştir.”

16. Soru

Anlaşma protokolünde yer verilmeyen iştirak nafakası talebi daha sonra dava konusu yapılabilir mi?

İştirak nafakası, Türk Medeni Kanunu m. hükmünde düzenlenmiştir. İlgili hükme göre, “velayet kendisine bırakılmayan eş çocuğun eğitim ve bakım giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır”.Anlaşmalı boşanma davasında taraflar protokolde uygun bir iştirak nafakası belirleyebilirler. Fakat taraflar kendileri bu konuda karar veremezlerse hâkim çocuğun yararı ve durumunu esas alarak somut şartlar çerçevesinde bir iştirak nafakası meblağı takdir eder.

Hatta Yargıtay’a göre herhangi bir talep olmasa dahi hâkim iştirak nafakasına kendiliğinden hükmetmelidir. Anlaşmalı boşanma davası sırasında taraflar protokolde iştirak nafakasına yer vermemiş ve hâkim de bu şekilde iştirak nafakası konusunu ele almadan boşanmaya hükmetmişse anlaşmalı boşanma davası sonrasında Yargıtay ve doktrinin ortak görüşüne göre, iştirak nafakası talep edilebilir. Burada durum yoksulluk nafakasından farklıdır. Zira iştirak nafakası, çocuğun yararı  kapsamında olup kamu düzenine ilişkin bir nafaka çeşididir.

Yargıtay tarafından bazı kararlarda malî proje (protokol) hususunda hâkimin ayrıntılı bir inceleme yapması beklenmektedir. Bahse konu kararlarda, eşlerin malvarlıklarının eksiksiz bilinmesi, taşınır ve taşınmaz mallarının ayrıntılı bir dökümünün yapılması öngörülmektedir. Buna göre;

Y.2.HD. T. 21.11.1991, E. 1991/10499 K.1991/14491 sayılı ilama göre;

“…Medenî Kanunun 3444 sayılı Kanunla değişik 134/3. Maddesine dayalı davalarda boşanmaya karar verilebilmesi ve hatta yargılamaya devam olunabilmesi için, hâkimin değerlendirme yapmasına imkan tanıyacak tarafların tüm mal varlıklarını ve buna bağlı olarak bunların paylaşılma (ya da istifade) yollarını ayrıntılı olarak gösteren yeterli bir anlaşmanın mahkemeye tevdi edilmesi veya tutanağa geçirilmiş olması vazgeçilmez bir zorunluluktur…”

Zira, ancak bu tespitten sonra tarafların yapmış oldukları tekliflerin adil olup olmadıkları, yani hakkaniyete uygun olup olmadıkları hâkim tarafından tespit edilebilir. Burada hâkimin araştırma yükümü kamu düzenine ilişkindir. Yargıtay’ın bu yaklaşımı doktrinde eleştirilmektedir. Buna göre, eşlerin mal rejimi kamu düzenini ilgilendirmemektedir. Hâkim sadece şeklî bir araştırma yapmakla yükümlüdür. Yani hâkim yalnızca eşlerin düzenlemiş olduğu mali projeye giren hususların infazının mümkün olup olmadığını denetlemekle ve ileride uyuşmazlığa yol açmayacak şekilde düzenlenmesine özen göstermekle yükümlüdür.

17. Soru

Eşlerden birinin iflas etmesi halinde dava süreci nasıl ilerler?

Eşlerden birinin iflâsı halinde anlaşmalı boşanma davasının malî konularla ilgili olarak **iflas idaresine** yöneltilmesi gerekir. Aksi takdirde iflas eden eşin malları üzerinde tasarruf yetkisi kalkmış olacağı için malî hususlara ilişkin anlaşmalar hukukî bir sonuç doğurmaz. Eşlerin mali konulara ilişkin bir talebi yoksa anlaşmalı boşanma kararına hükmedilebilir. Aile mahkemesi hakimi eşlerden birinin iflas etmiş olduğunu tespit edebilir. Bu takdirde o, uzmanlardan yardım almak suretiyle bu durumu açıklar. Ayrıca hâkim, malî konulardaki anlaşmanın iflâs idaresince kabul edilmemesi halinde anlaşmanın hükümsüz olacağını eşlere açıklar veya açıklattırır.

18. Soru

Anlaşmalı boşanma protokolünde velayete ilişkin hususlar mahkemece nasıl değerlendirilir?

Boşanma anına kadar çocuk kural olarak anne ve babasının müşterek velayeti altındadır (TMK m.336). Boşanmayla birlikte velayet kural itibariyle eşlerden birine verilir. Hâkim buna karar verirken öncelikle çocuğun menfaatini göz önünde bulundurur.

Anlaşmalı boşanma davalarında hâkim takdir hakkını kullanırken zorlanabilmektedir. Çünkü anlaşmalı boşanma dışındaki diğer boşanmalarda boşanma sebebi ispatlanırken hâkimin önüne birtakım maddi vakıalar getirilir. Böylece hâkimde eşler hakkında belli bir kanaat oluşur. İşte bu oluşan kanaat ile öncelikle çocuğun menfaatini göz önünde tutarak velayet için bir karar verebilir.

Hâlbuki anlaşmalı boşanma davalarında hâkimin önüne eşler arasındaki evlilik birliğinin sarsılmasına ilişkin olaylar getirilmez. Dolayısıyla hâkimin velayet konusunda yararlanabileceği bir veri bulunmamaktadır. Bu sebeple hâkimin, özellikle çocuğun menfaatini göze- terek, re’sen araştırma yapması ve çocuğun geleceğini Belirlemesi gerekmektedir.

Ancak taraflar bu yönde düzenleme yapmış olsa dahi kamu yararı nedeniyle hâkim, çocuğun durumu hakkındaki bu düzenlemelerin onun yararına olup olmadığını araştıracaktır ve tarafların bu düzenlemeleri üzerinde aynı gerekçeyle tarafların kabulüne sunmak üzere değişiklikler yapabilecektir. Belirtmek gerekir ki; çocuğun durumu hakkındaki konularda çocuğun menfaati, anne-baba menfaatinden önde gelir. Kanun maddesinde geçen çocuğun durumu kavramı, çocuğun velayetinin hangi tarafa verileceğini, çocuğa ne kadar iştirak nafakasının ödeneceğini, çocuk ile velayet hakkı kendisinden kaldırılan taraf arasında kurulacak olan kişisel ilişkinin ne şekilde olacağını kapsar. Çocukların durumu hususunda yapılan bu anlaşma boşanmanın maddî şartıdır. Taraflar çocuklarının velayetlerini âdeta mal paylaşımı yapar gibi bölüştürmüş ise veya velayetin bırakılmadığı eş ile çocuk arasındaki kişisel ilişki çocukların menfaatine aykırıysa hâkimin müdahalesi kaçınılmazdır. Örneğin, özel durum mevcut olmaksızın yaşları küçük iki çocuktan birini anneye birini babaya bırakmak veya velayet kendisine bırakılmayan eş ile çocuk arasındaki ilişkiyi her hafta sonu veya tatillerin tamamında çocukla kişisel ilişki düzenlemesi çocuğun menfaatine uygun değildir.

Yukarıda da bahsettiğimiz gibi çocukların durumu hususundaki düzenleme, velayet kendisine verilmeyen eş ile çocuk arasında kurulacak kişisel ilişki konularını da kapsamalıdır. Keza Yargıtay’a göre, kişisel ilişkinin düzenlenmesinde; çocuk yönünden, ana ve baba sevgi ve ilgisinin yaşanması, ana ve babalık kimliğinin tanınması; ebeveynler yönünden ise, ana ve babalık duygularının tatmini esastır.

Çocuğun durumu hakkındaki anlaşma iştirak nafakasını da kapsamaktadır. Yargıtay bir kararında, eşlerin aralarında yapmış oldukları protokolde iştirak nafakasına ilişkin bir anlaşmaya yer vermemeleri durumunda, boşanma kararı verildikten sonra çocukların velayeti kendisinde olan eşin iştirak  nafakasını talep edebileceğini belirtmiştir.

Y.3.HD. E. 2010/12845 K. 2010/15765 sayılı ilamına göre;

“TMK’nin 182/2. maddesine göre boşanma veya ayrılık durumunda, velayeti kendisine verilmeyen eş, küçük çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır. Bu husus kamu düzenine ilişkin olup tarafların iradesine tabi kılınmamıştır. Anlaşmalı boşanmada iştirak nafakası istenmemiş olsa bile sonradan bu talep gündeme getirilebilir. Dosya kapsamına göre tarafların 9.12.2009 tarihinde anlaşmalı boşandıkları, müşterek çocukların velayetinin davacı anneye verildiği ve annenin iştirak nafakası talep etmediği anlaşılmaktadır. Davacının boşanma davasında velayeti kendisine verilen çocukları için iştirak nafakası istememesi, çocukların hakkı olan eğitim ve öğrenimlerini sağlayacak yardımın sonradan istenmesine engel değildir. Her ne kadar davacı annenin davalı babaya göre ekonomik düzeyi daha iyi olsa bile davalının sosyal ve ekonomik gücü oranında küçüklerin bakım ve eğitim giderlerine katkıda bulunması zorunludur. Bu durumda mahkemece; MK’nin 330.maddesi gereğince tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına göre çocukların yaşı, eğitim ve bakım giderleri dikkate alınarak hakkaniyete uygun nafaka takdir edilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

19. Soru

Çocukla kişisel ilişki tesisi, velayet gibi hususların temyiz edilmesinin anlaşmalı boşanmaya hukukî etkisi nedir?

Yargıtay’a göre çocukla düzenlenen kişisel ilişkinin temyiz edilmesi anlaşmalı boşanmanın şartlarını ortadan kaldırmaz.

Yargıtay 2.HD. T. 15.03.2016 E. 2015/25969 K. 2016/5054 ilamına göre;

” Taraflar, 31.08.2015 tarihli protokolde ve 23.10.2015 tarihli oturumda müşterek çocuğun velayetinin davalı anneye verilmesi ve küçük ile baba arasında kurulacak kişisel ilişki konusundaki anlaşmalarını mahkemeye sunmuşlardır. Taraflarca hazırlanan protokolde çocukla kişisel ilişki sürelerini düzenleyen anlaşma mahkemece değiştirildiği halde, bu hususta tarafların onayı alınmamıştır. Mahkemece yapılacak iş; anlaşma protokolünde mahkemece yapılan değişiklik hakkında tarafların görüşünü almak, anlaşmaları halinde bu anlaşma çerçevesinde, anlaşamamaları halinde ise, Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesine göre davaya devam edilerek, bu çerçevede bir hüküm oluşturmaktan ibarettir. Bu yönler nazara alınmadan, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır…

Buna ilişkin bir karardaki karşı oy yazısında ise kişisel ilişkinin temyizi durumunda artık anlaşmalı boşanma şartlarının ortadan kalkacağı belirtilmiştir.

Y.2.HD. T. 12.12.2006, E. 10505 K. 17451 sayılı karardaki karşı oy yazısına göre;

“…O halde ‘Kişisel ilişki düzenlemesinin temyiz edilmesi anlaşmalı boşanma koşullarının ortadan kalktığı anlamına gelmez’ şeklindeki değerli çoğunluk görüşü anlaşmalı boşanma davasındaki  anlaşma’ kavramı ile asla bağdaşmamaktadır. Kişisel ilişki konusunda ‘anlaşılmadığı’ temyiz davası ile bile açık seçik ortadadır. Anlaşılmadığım halde ‘boşanmış sayılmam’ usul ve yasaya aykırıdır. Aksi uygulamada taraflar gerek kendileri ve gerekse çocuklarına ilişkin hiç de istemedikleri/böyle olsaydı asla boşanmayı kabul etmeyecek oldukları/düşünmedikleri sonuçlara katlanmış olurlar ki onlardan bu fedakârlık beklenemez.”

Boşanma anlaşmasında velayet hakkı olmayan eşin çocukla kişisel ilişki kurması hususunun da yer alması zorunludur. Ancak, eşlerin kişisel ilişki hususunu hâkimin takdir yetkisine bırakmaları da mümkündür.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 9.5.2016, E. 2015/17609, K. 2016/9479 sayılı ilamına göre;

“Taraflar arasında görülen anlaşmalı boşanma davasında velayeti anlaşma uyarınca anneye bırakılan müşterek çocuk ile baba arasındaki kişisel ilişki konusunda herhangi bir düzenleme yapılmayarak konu hâkimin takdirine bırakılmıştır. Mahkemece kişisel ilişki düzenlenmiş, davacı kadın tarafından kişisel ilişki yönünden uzman raporu alınmaması sebebiyle hüküm temyiz edilmiştir. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, kişisel ilişki konusunda taraflara bir öneride bulunmak, kabul edildiği takdirde buna göre karar vermek, kabul edilmediği ve taraflarca anlaşmaya varılarak bir düzenleme de yapılmadığı takdirde, davanın Türk Medeni Kanununun 4787 Sayılı maddesi uyarınca çekişmeli boşanma olarak sürdürülmesi, 4787 Sayılı Kanun’un 5. maddesi gereğince uzman kişilerden yardım alınması, taraflarla ve çocukla da görüşme sağlanarak rapor hazırlanması ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek karar vermekten ibarettir.

Eşlerin anlaşmada velayet hakkını sürekli olarak bir eşe vermesi yanında, beli süreli olarak vermesi de ihtimal dâhilindedir. Bu ihtimalde eşlerin değişen velayet sonrası kişisel ilişkiyi de kararlaştırması gerekecektir.

Ancak, eşlerin diğer eşin daha sonra velayet davası açmayacağını kararlaştırmaları kişilik haklarını ihlal edeceğinden bu tarz bir bir anlaşma yapamaz

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 4.2.2014, Ε. 2013/11644, Κ. 2014/1866 sayılı ilamına göre;

“Taraflarca düzenlenip hâkime sunulan, hâkim tarafından da “aynen tasdikine” karar verilen protokolde… çocuklar ergin oluncaya kadar velayet hakkının anneden alınması veya kaldırılması ve kişisel ilişki süresinin genişletilmesi için talepte bulunmayacağı,… belirtilmiştir. Protokolde yer alan “velayetin kaldırılması ve kişisel ilişkinin genişletilmesi davası açılamayacağına” ilişkin medeni hakları kullanmaktan feragate ilişkin taahhütler, medeni hakları kullanma ehliyetinden önceden vazgeç- me niteliğinde olup, Medeni Kanununun 23. maddesi ve çocukların yüksek yararlarına açıkça aykırıdır. Bu hükümler olmaksızın ortak irade ile boşanmanın gerçekleşmeyeceği açıkça belli olduğuna göre, içerdiği şartlardaki kısmi hükümsüzlük boşanma protokolünün tamamını hükümsüz kılar.”

Bu bağlamda iştirak nafakası da boşanma anlaşmasında yer alması zorunlu unsurlardandır. Zira iştirak nafakası niteliği itibariyle hem çocukların durumuna hem de mali hususlara girer. Eşlerin henüz mali durumlarının net olmadığı gerekçesiyle iştirak nafakasını anlaşmada belirlememeleri mümkün değildir.

20. Soru

Anlaşmalı boşanma protokolünde yer alabilecek ihtiyari hususlar nelerdir?

TMK m. 166/III’te yer alan mali sonuçlar ve çocukların durumu anlaşmanın asgari unsurunu oluşturmaktadır. Taraflar isterlerse diğer hususları da sübjektif esaslı unsur olarak anlaşma metnine dahil edebilirler.

“Taraflarca düzenlenip hâkime sunulan, hâkim tarafından da “aynen tasdikine” karar verilen protokolde … çocuklar ergin oluncaya kadar velayet hakkının anneden alınması veya kaldırılması ve kişisel ilişki süresinin genişletilmesi için talepte bulunmayacağı, belirtilmiştir. Protokolde yer alan “velayetin kaldırılması ve kişisel ilişkinin genişletilmesi davası açılamayacağına” ilişkin medeni hakları kullanmaktan feragate ilişkin taahhütler, medeni hakları kullanma ehliyetinden önceden vazgeçme niteliğinde olup, Medeni Kanununun 23. maddesi ve çocukların yüksek yararlarına açıkça aykırıdır. Bu hükümler olmaksızın ortak irade ile boşanmanın gerçekleşmeyeceği açıkça belli olduğuna göre, içerdiği şartlardakı kısmi hükümsüzlük boşanma protokolünün tamamını hükümsüz kılar.

21. Soru

Anlaşmalı boşanma protokolünde mal rejimi hükümlerinin yer alması zorunlu mudur?

Boşanma anlaşmasında mal rejiminin tasfiyesine ilişkin hüküm yer almasının zorunlu olup olmadığı hususu tartışmalıdır. Bu konudaki ilk görüş kanun lafzında yer alan boşanmanın mali sonuçları ibaresinden yola çıkarak, mal rejimi tasfiyesinin de mali sonuçlara dâhil olduğunu ve bu nedenle mal rejiminin tasfiyesine ilişkin anlaşma yapılmamışsa anlaşmalı boşanmaya karar verilemeyeceğini savunmaktadır. Ayrıca, bu görüş, kanun koyucunun mal rejimlerini anlaşmadan ayrı tutmayı amaçlasaydı, **mali sonuçlar** yerine **fer’i sonuçlar** ifadesine yer vermesi gerekeceğini belirtmektedir.

Yargıtay tarafından da kabul edilen görüşe göre ise, mal rejimi tasfiyesinin sonraya bırakılması mümkündür. Yargıtay, mal tasfiyesi ile ilgili anlaşmaların anlaşmalı boşanma protokolünde olmamasını anlaşmalı boşanmaya engel bir durum görmediği gibi, mal tasfiyesi ile ilgili hükümlere protokolde yer verilmesini de kabul etmiştir. (Y8HD, 09.09.2011, E. 2010/4983, K. 2011/2095)

Zira mal rejimi tasfiyesi niteliği gereği boşanmanın fer’i sonucu niteliğinde değildir ve mal rejiminin tasfiyesi konusunda yedek hukuk kuralı niteliğini haiz kanuni düzenleme bulunmaktadır. Protokolde geçen “Yoksulluk nafakası dışında, maddi ve manevi hiçbir talebim yoktur.” şeklindeki ifadenin mal rejimine yönelik bir talep hakkından feragat niteliğine haiz olup olmadığı son derece tartışmalıdır. Bu sebeple mal rejiminin tasfiyesi, boşanmanın mali sonuçları ile doğrudan ilişkili kabul edilmeli ve protokolde bu husus açıkça kararlaştırılmalıdır. Bu açıdan Türk Hukuku’nda boşanmanın mali sonuçları ile ilgili hükümlerden anlaşılması gereken, yalnızca maddi-manevi tazminat ve nafaka olmamalıdır. Mal rejiminin tasfiyesi, eşya ve ziynetin de zorunlu unsur olarak anlaşılması gerekmektedir.

Yargıtay bir kararında taraflardan birinin “mal talebim yoktur” beyanını edinilmiş mallardan kaynaklı taşınır ya da taşınmaz eşyaları kapsamadığına hükmederken, başka kararlarında taraf ifadelerinden mal rejiminin tasfiye edildiğini kabul etmiştir. Bu açıdan “eşya”, “mal” gibi kavramlardan ne anlaşılması gerektiği, tarafların ne demek istediğinin anlaşılmaması, kullanılan cümlelerin mal rejiminin tasfiyesini kapsayıp kapsamadığı gibi hususlar yönünden dönen tartışmaları sonlandırma, ancak mal rejiminin tasfiyesinin, mali sonuçlar açısından protokolde bulunması gereken zorunlu bir unsur olduğunun kabul edilmesi ile mümkün olacaktır.

Bu hususlar anlaşmalı boşanma esnasında tam manasıyla taraflarca kararlaştırılacak ve ileride doğması muhtemel anlaşmazlıklar böylece çözülecektir. Eşlerin hakime sundukları düzenlemede, mal rejiminin tasfiyesine ilişkin bir düzenleme yapmış olmaları durumunda, bu düzenlemenin ne şekilde yapıldığının hakim tarafından incelenmesi gerekmektedir. Eşlerin mal rejiminin tasfiyesine ilişkin birbirlerinden talepte bulunmayacakları belirtilmiş ise, bu durumda hakim, eşleri de dinleyerek gerçekten iradelerinin bu doğrultuda olduğuna kanaat getirmeli ve anlaşmalı boşanma kararı vermelidir.

İleride doğabilecek uyuşmazlıklar açısından, hakimin boşanma protokolünde açıkça belli olmayan hususlar ile ilgili taraflara soru yöneltmesi ve muğlak ifadeleri aydınlatmalarını istemesi son derece elzemdir.

—

22. Soru

Anlaşmalı boşanma protokolünde mal rejimi hükümlerinin yer alması halinde, tüm malvarlığı değerlerinin protokole yazılması zorunlu mudur?

Bu konudaki ilk görüşe göre her bir malın nitelikleriyle birlikte yer alması gerekir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 27.11.2013, E. 2013/8- 185, K. 2013/1601 sayılı ilama göre;

“….Mal rejiminden kaynaklanan istekler boşanmanın eki niteliğinde istekler olmadığından anlaşma ya da protokol, mal rejimlerini de kapsıyor ise bu takdirde taşınır ve taşınmaz mal niteliğinde bulunan katkı payı ya da artık değere konu olan bu tür eşyaların açık bir biçimde tek tek, bentler halinde protokolde yer alması gerekir. Somut olayda, herhangi bir açık ibare bulunmamaktadır. Sadece, “mal talepleri yoktur” ibaresi yer almaktadır. Mal tabirinin tüm taşınır ve taşınmazları kapsadığını kabul etmek mal rejimi davalarının mantığına ve hakkın özüne aykırı düşer. Mal tabiri oldukça dar bir kavramdır. Bu sebeple bu tabirin katkı payı ya da edinilmiş mallardan kaynaklanan taşınmaz ya da taşınır niteliğindeki eşyaları da kapsadığının kabulüne olanak bulunmamaktadır. Diğer bir görüşe göre ise, tasfiyesi istenen mallara tek tek anlaşmada yer verilmesi halinde anlaşmada yer almayan mallar hakkında tasfiye talebinde bulunulması mümkündür.

Zira aksinin kabulü halinde, malvarlığının bir kısmı için talepte bulunulursa mal rejimi sadece sayılan mal kalemleri üzerinden yapılacak ve bu da tam bir tasfiyeyi engelleyecektir. Mal rejiminin tasfiyesine yönelik yapılmış olan anlaşmaya ilişkin hâkim, tarafların serbest iradesiyle yapıldığı kanaatine varmalıdır. Eşler anlaşmada mal rejimine dair taleplerinden feragat etmiş ve hakim tarafından da uygun görülmüşse, boşanma kararı kesinleştikten sonra mal rejimi tasfiyesine yönelik talepte bulunamazlar. Öte yandan, bir feragat söz konusu değilse, boşanmanın kesinleşmesinden sonra talepte bulunulabilir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 7.6.2022, E. 2019/8-335, K. 2022/850 sayılı ilama göre;

“…Somut olayda; eşlerin gerek anlaşmalı boşanmaya dayanak protokol metninden gerekse duruşmadaki beyanlarından aralarındaki mal rejimini tasfiye ettikleri sonucuna varılamadığı gibi, salt “davalının davacıya ait evde oturacağına ilişkin anlaşma hükmünden eşlerin mal rejimini tamamen tasfiye ettiklerini değerlendirmek mümkün değildir.

Eşlerin boşanma anlaşmasında aile konutuna ilişkin de düzenleme yapması mümkündür. Gerçekten de anlaşmalı boşanmada, eşler hazırladıkları anlaşmada aile konutunun taraflardan birine bırakılmasını öngörebilir. Hâkim de anlaşmada, aile konutunun ihtiyacı olan eşte kalması için değişiklik yapabilir. Konutun kira sözleşmesine dayanması durumunda, hâkim sözleşmedeki hak ve yükümlülüklerin konuta ihtiyacı olan eşe devrine karar verebilir. Konut diğer eşin mülkiyetinde ise hâkim takdir yetkisini (TMK m.4) kullanarak tazminat ve yoksulluk nafakası karşılığında belli bir süre konutta oturma hakkını ihtiyacı olan eşe bırakabilir.

Nitekim uygulamada, maddi tazminatın bedel yerine aynen ödenmesinin kabul edildiği belirtilmektedir. Bu durumda aile konutu da bir ayn olarak maddi tazminat yerine verilebilir.

23. Soru

Anlaşmalı boşanma protokolünde kadının soyadına ilişkin düzenlemeler yapılabilir mi?

Boşanma anlaşmasıyla kadının evlilik soyadını kullanmaya devam edebileceği de  ararlaştırılabilir. Bu durumda hâkim TMK m. 173/Il’de yer alan şartların varlığını aramadan ilgili anlaşmayı onaylar. Boşanma anlaşmasıyla bir eşin diğerinin kredi borcu taksitlerini ödemeyi üstlenmesi de kararlaştırılabilir. Bu durumda borcun iç üstlenilmesinin varlığından bahsedilecektir.

Eşler Tarafından Yapılmış Anlaşmanın Hâkim Tarafından Uygun Bulunması TMK m. 166/III gereği hâkimin tarafların yapmış olduğu anlaşmayı uygun bulması gerekmektedir. Hâkim tarafların ve çocukların menfaati gereği anlaşmada değişiklik yapabilir. Bu halde tarafların hâkim tarafından değiştirilmiş anlaşmayı kabul etmesi gerekecektir. Aksi halde, anlaşmalı boşanma gerçekleşmeyecektir.

24. Soru

Hakim, anlaşmalı boşanma protokolünü hangi yönlerden inceler?

Hâkimin anlaşmayı onaylamadan önce ayrıntılı şekilde incelemesi gerekir. Bu bağlamda hâkim, öncelikle anlaşmada zorunlu unsurların yer alıp almadığına bakarak, bu unsurlara yönelik anlaşmanın tarafların serbest iradelerinin ürünü olup olmadığını tespit etmeye çalışır.

Hâkim tespiti sırasında tarafların ekonomik durumlarını da göz önünde bulundurur. Hâkim anlaşmayı incelerken anlaşmanın kanunun emredici hükümlerine aykırı olup olmadığına, tarafların ehliyetine, herhangi bir irade sakatlığı olup olmadığına dikkat eder.

Hâkim, eşlerin anlaşmalı boşanmayı hangi amaçla istediğini kanun hükmünün getiriliş amacı olan taraf iradesinin üstünlüğü ilkesine aykırılık oluşturacağından araştıramaz.

Bu bağlamda eşlerin alacaklılardan mal kaçırma, dul ya da yetim aylığı alma amacıyla boşanmaları halinde hâkim tarafların gerçek amacını araştıramayacağından davayı reddedemez. Öte yandan, doktrinde kanuna karşı hilenin önü açılacağı gerekçesiyle gerçek amacın araştırılması gerektiğini belirten görüş de mevcuttur.

Yargıtay tarafından önceleri hâkimin gerçek amacı araştıramayacağı yönünde karar verilmişken, daha sonra araştırmanın mümkün olduğu belirtilmiştir. Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması Hususu Anlaşmalı boşanmanın düzenlendiği TMK m. 166/III hükmünde bir karineye yer verilmektedir.

Bu yüzden öncelikle üzerinde durmamız gereken husus evlilik birliğinin temelinden sarsılması karinesidir. Kanun koyucu evliliğin en az bir yıl sürmüş olmasını ve eşlerin birlikte başvurmuş olmasını yahut eşlerden birinin açmış olduğu davayı diğer eşin kabul etmesi halini evlilik birliğinin temelinden sarsılması olarak kabul etmiştir.

Burada bahsi geçen evlilik birliğinin temelinden sarsılması ortak hayatı sürdürmenin eşlerden beklenemeyecek derecede şiddetli olmasına bağlıdır. Gerçekten de bu sonuç hükmün lafzından anlaşılmaktadır. Ayrıca, evlilik birliğinin temelinden sarsılması karinesinin aksi ispat edilemez. Dolayısıyla burada “kesin kanuni karinenin” varlığından bahsedilebilir. Böyle bir durumda hâkim takdir yetkisine sahip değildir. Yani bahis konusu boşanma davası taraflarca birlikte açılır veya açılmış olan dava kabul edilirse, hâkim ayrıca evlilik birliğinin sarsılmış olup olmadığını araştırmaz.

25. Soru

Anlaşma Aldatması olarak tabir edilen kavram nedir?

Anlaşmalı boşanmada silahların eşitliği ilkesinin uygulamada son bulması mümkündür. Bu duruma doktrinde anlaşma aldatmacası denir. İlk durum davacı eşin davadan feragatine ilişkindir. Davadan feragat (HMK m. 307) davacının talep sonucundan vazgeçmesidir. Davacı açmış olduğu davayı sonuna kadar takip etmeye zorlanamaz. Yani davayı feragat etmek suretiyle sona erdirebilir.

Anlaşmalı boşanma dava dilekçesinde, harcın hangi eş tarafından yatırılmış olduğunun eşler açısından bir önemi yok gibi düşünülebilir. Davayı açan eşin hiçbir üstünlüğü olmadığı sanılabilir. Oysa durum göründüğü gibi değildir. Anlaşmalı boşanmayı sonlandırma hususunda eşler eşit hak ve yetkiye sahiptir. Ancak Yargıtay’a göre bu hak, harcı yatıran eşe aittir (Y.2.HD. T. 24.12.2012, E. 2012/ 14467, K. 2012/ 31520). Harcı yatırmayan eş anlaşmalı boşanma kararı verildikten sonra boşanma iradesi ile sonsuza dek bağlı kalır,  harcı yatıran eş ise serbest bir şekilde anlaşmayı bozabilir. Yani hüküm kesinleşinceye kadar harcı yatıran (davacı) eş davadan feragat edebilir.

Böylece oluşan yeni şartlar sebebiyle boşanmaktan vazgeçen davalı eşe feragat hakkı verilmediği için boşanmak zorunda bırakılır. Doktrinde bir görüşe göre anlaşmalı boşanmada davalı gösterilen eşe davadan feragat hakkı verilmelidir. Yani anlaşmalı boşanma kararı verilse bile kanun yollarına başvurulduğunda davalı eş oluşan yeni şartlar nedeniyle davadan feragat edebilmelidir. Zira bu silahların eşitliği ilkesinin gereğidir.

HMK m. 307’de davadan feragat hakkı yalnızca davacı tarafa verilmiştir. HMK 307- (1) Feragat, davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen “vazgeçmesidir.” Eski kanun HUMKm. 91’e göre ise iki taraftan biri talep sonucundan vazgeçebilirdi. HUMK 91 –

Feragat, iki taraftan birinin neticei talebinden vazgeçmesidir. Olması gereken hukuk bakımından HUMK m. 91 uygulanmalı, davalı olan tarafa da davadan feragat etme imkânı tanınmalıdır.

İkinci durum anlaşmalı boşanma kararının gecikmeden tebliğ edilmesine ilişkindir. Kararın makûl süreden sonra tebliğ edilmesi açıklanan iradelerin samimi olmadığının göstergesi olabilir. Yargıtay da artık böyle bir anlaşmanın sonuç doğurmayacağı kanaatindedir.

Anlaşmalı boşanma davasında kararın uzun bir süre sonra tebliğe çıkarılması da açıklanan iradelerin samimi olmadığının göstergesi sayılır. Yargıtay da bu görüştedir:

Y.2.HD. E. 2009/16037 Κ. 2010/ 17586 sayılı ilamına göre;

“Tarafların anlaşmalı boşanma taleplerine ve bu yönde hüküm almalarına rağmen, davacının hukuki ve fiili bir engeli olmadığı halde; iki yıl sekiz ay evliliği sürdürdükten sonra davalıya kararın tebliğini istemesi davacı için bir “hak” olmakla birlikte; Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralına aykırı ve “hakkın kötüye kullanılması” niteliğindedir. Türk Medeni Kanunu’nun 2/2. maddesinde belirtildiği gibi bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Gerçekleşen bu durum karşısında boşanma iradelerinin samimi olmadığı anlaşıldığından, davanın reddine karar verilmek üze re hükmün bozulması gerekmiştir.”

Üçüncü durum ise anlaşmalı boşanma kararının yalnızca fer’I hükümlerinin temyiz edilmesi hakkındadır. Yargıtay’a göre anlaşmalı boşanmanın fer’i hükümleri tek başına temyiz edilebilir (Y.2.’HD., T. 21.02.2011, E. 2010/1734, Κ. 2011/2900).

Dolayısıyla Yargıtay, eşlerin kişisel ilişki bakımından anlaşması yoksa onları anlaşmalı olarak boşamış saymaktadır. Halbuki konuya ilişkin kararlardaki karşı oy gerekçesine göre, anlaşma protokolünde mahkemece yapılan değişiklik hakkında tarafların görüşü sorulmalıdır. Uygun bulmaları halinde TMK m. 166/III gereğince bir hüküm oluşturulmalıdır. Karşı oy gerekçesine göre ise bir taraftan kişisel ilişki konusunda anlaşma olmadığı belirtilip diğer taraftan anlaşmalı boşanmanın kesinleştiğinden bahsedilmesi açık bir çelişkidir (Y.2.HD. E. 2010/1734 Κ. 2011/2900).

Protokolün Uygun Bulunmuş, Kısa Kararda Yer Bulmuş Ve Kararın İçeriği Haline Gelmiş Olması Anlaşmalı boşanma yargılamasında boşanmanın gerçekleşebilmesi için hâkimin, eşlerin üzerinde uzlaştıkları boşanma protokolünü uygun bulması gerekir.

Hâkim tarafından uygun bulunan protokol, anlaşmalı boşanmaya ilişkin mahkeme kararının sonuç kısmında tereddütsüz, açık ve anlaşılır biçimde yer almalıdır.

26. Soru

Hakim, boşanmaya ilişkin nihai kararda anlaşma protokolüne atıf yapmakla yetinebilir mi?

Anlaşmalı boşanmaya ilişkin mahkeme kararının sonuç kısmında hâkimin anlaşma protokolüne olduğu gibi yer vermeyerek sadece protokole yollama yapmakla yetinmesi, uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Hâkimin, boşanma protokolünü uygun bulmuş olmasına rağmen kısa karada protokole yer vermemiş olması ihtimalinde mahkeme kararının icrasının nasıl gerçekleşeceği tartışmalıdır. Öğretide savunulan birinci görüşe göre hâkim boşanma protokolünü uygun bulmuş, gerekçeli kararda protokol hükümlerine yer vermiş fakat kısa kararda yer vermeyerek sadece yollama yapmakla yetinmişse, bu durumda mahkeme kararının icrasının kabil olması gerekir.

Bu görüşe göre hâkimin, protokol hükümlerine kararın sonuç kısmında yer vermeyip sadece kararın gerekçesinde yer vermiş olması durumunda protokol, hükmün bir parçası kabul edilerek kararın icrası mümkün olmalıdır.

Konuya ilişkin öğretide savunulan ikinci görüşe göre ise anlaşmalı boşanma kararının sonuç kısmında protokolün taraflara sağladığı hakların ve yüklediği yükümlülüklerin açık biçimde yer alması gerekir.

Bu görüşe göre gerekçeli kararda protokole yollama yapılmakla yetinilmesi, hükmün icra edilebilmesi bakımından yeterli görülmemektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararına konu olan olayda eşler bir protokol imzalamış, bunu mahkeme önünde de beyan ederek boşanmış ancak bu protokol ne kısa kararın içeriğinde yer almış ne de kararda protokole yollama yapılıp kararın eki haline gelmiştir. Kararda protokolün yok hükmünde olduğu ifade edilmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E:2013/1542, K: 2015/1110,T: 27.03.2015 sayılı ilamına göre;

İzmir 9. Aile Mahkemesinde görülen boşanma davası sırasında, taraflar 14.06.2007 günlü protokolü sunmuşlar ve 14.06.2007 günlü celsede de imzalı beyanları ile protokolün doğruluğunu kabul ettiklerini belirtmişlerse de, hakim tarafından boşanma ilamının hüküm fıkrasında protokol tasdik edilmediği gibi, A.. Bilindiği üzere TMK’nın 166/3.maddesinde düzenlenen boşanma davalarında yapılan protokollerin geçerliliği hakimin protokolü uygun bularak tasdikine bağlıdır. Tasdik edilmeyen ve böylece boşanma kararının eki haline getirilmeyen protokol ise yok hükmündedir.

27. Soru

Anlaşmalı boşanma kararına karşı istinaf ya da temyiz yoluna başvurulmasının yasal  onuçları nelerdir?

İlk derece mahkemesinin boşanma kararı vermesiyle hükmün inşaî etkisi ortaya çıkar, hükmün şekli anlamda kesinleşmesi ile birlikte artık hüküm bağlayıcı bir hal alır. HMK m. 387 uyarınca ilk derece mahkemesinin kararına karşı istinaf yoluna başvurulabilir.  ekişmesiz yargı işi olarak kabul edilen anlaşmalı boşanma kararına ilişkin bölge adliye mahkemelerinin istinaf incelemesi sonucunda verdiği karara karşı temyiz yoluna başvurulamaması gerektiği sonucuna ulaşılabilir.

Fakat yargı uygulaması aksi yönde gelişmiş olup anlaşmalı boşanma davalarında çekişmeli boşanma davaları için uygulanan usul benimsenmektedir (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, E: 2015/23806, Κ:2015/22491, Τ: 23.11.2015; Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, E: 2017/4360, K: 2018/12814, T: 12.11.2018, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi, E 2017/71, K: 2017/140, T: 15.2.2017).

28. Soru

Anlaşmalı boşanma protokolünde taşınmazlara ilişkin hükümler nasıl icra edilir?

Boşanma protokolünün zorunlu içeriğine dâhil olmasa bile, ülkemizde, taşınmazlara ilişkin ayni hakların anlaşmalı boşanma aşamasında özel bir önem taşıdığı sosyal bir gerçektir.

Özellikle aile konutunun mülkiyeti boşanmak isteyen eşlerden birine, ortak çocuk ya da çocuklara devredilmek istenebilmektedir. Zaman zaman eşlerin, boşanmanın ekonomik sonuçlarına ilişkin olası bir uyuşmazlığı bertaraf etmek için boşanma protokollerinde taşınmaz mülkiyetinin devrine ya da taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin hükümlere yer verdikleri görülmektedir.

Benzer şekilde, mal rejiminin tasfiyesi ya da maddi ve manevi tazminat talepleri nedeniyle nakit ödeme gücü bulunmayan eşlerin taşınmaz üzerindeki ayni hakları boşanma protokollerine konu ettikleri bilinmektedir.

İşte bu gibi sebeplerle boşanma protokolünde yer alan taşınmazlar üzerindeki ayni haklara ilişkin hükümler, birçok hukuki sorunu beraberinde getirebilmektedir. Bilindiği gibi  oşanma anlaşmasının geçerliliği, herhangi bir şekil şartına tâbi değildir. Bu anlaşmalarda taşınmaz mülkiyetinin devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin irade beyanları yer alabilir.

Oysa TMK m. 706 ve 2644 sayılı Tapu Kanunu m. 26 uyarınca taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmelerin geçerli biçimde sonuç doğurabilmesi için resmi şekilde yapılmaları gerekmektedir.

Eşlerden birinin sahip olduğu mülkiyet hakkını devretmesine veya diğer eş lehine sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin kayıtlar boşanma protokolünde yer alabilir. Eşlerin bu hallerde güttüğü amaç; maddi veya manevi tazminat ve yoksulluk nafakasına ilişkin borçlarını ödemek veya ödenecek meblağı azaltmak, yahut mal rejiminin tasfiyesi sonucunda ödenecek katılma alacağının ifası, aile konutu ile ev eşyasının paylaşılması vb. konularda doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin nihai bir çözüm getirmek olabilir.

Anlaşmalı boşanmak isteyen eşler, anlaşma müzakereleri sırasında birine ait olan bir taşınmazın mülkiyetini diğerine devretmiş yahut bir sınırlı ayni hak kurmuş ve sonrasında anlaşma sağlanarak boşanma gerçekleşmişse, boşanma protokolü ve kısa kararın içeriği haline gelmiş protocol hükümlerinin icrası, bu açıdan hukuki bir sorun teşkil etmemektedir.

Zira ayni hakkın devri, mahkeme kararından önce gerçekleşmiş demektir. Fakat, bir taşınmaz üzerinde eşlerden birine ait olan mülkiyet hakkının devri veya sınırlı ayni hakkın kurulması daha önceki bir aşamada değil de boşanma anlaşması ile kararlaştırılmışsa, bu durumda anlaşmanın kısa kararın (hüküm fıkrasının) içeriği haline gelmiş olup olmaması, yargı uygulamasında hukuki sürecin devamı bakımından belirleyici rol oynamaktadır:

Fakat hâkimin boşanma protokolünü uygun bularak protokolün kararın icra edilebilir nitelikteki içeriği haline gelmesiyle birlikte, artık boşanma anlaşmasının ne şekilde yapılmış olduğunun önemi kalmaz.

Bu nedenle tapuda gerçekleştirilen tescil, mahkeme kararı gereği gerçekleşen açıklayıcı tescil işlemi olarak nitelendirilmelidir. Kısaca özetlenen bu süreçte, önem taşıyan husus, boşanma anlaşmasının şeklinden çok, bu iradelerin mahkemenin kararının içeriği haline ne şekilde gelmiş olduğudur. Ayrıca, boşanma anlaşması ile taşınmazın mülkiyetini kazanacak veya lehine bir sınırlı ayni hak kurulacak kişinin boşanmak isteyen eşlerden biri veya üçüncü kişi yahut kişiler olması durumunda, anlaşmalı boşanma hükmünün icrası hukuki açıdan özellik arz etmektedir.

29. Soru

Protokolde aynî haklara ilişkin kazandırmanın eşlerden birine yapılmasının yasal sonuçları nelerdir?

Tapuya kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetinin diğer eşe devri veya diğer eş lehine sınırlı ayni hak kurulması konusunda uzlaşılmış, yazılı anlaşma veya sözlü olarak gerçekleşip tutanağa geçirilmiş irade beyanları açık, anlaşılır, icra edilebilir bir kısa karar halini almışsa, ayni hak, kararın kesinleşmesiyle diğer eş tarafından **tescilsiz** olarak kazanılmış olur. Zira artık bu “anlaşma”, “ilam” haline gelmiştir. TMK m. 705/II uyarınca mahkeme kararı, taşınmaz mülkiyetinin **tescilsiz** kazanıldığı hallerden biridir.

Boşanma kararının şekli anlamda kesinleşmesi ile birlikte inşaî etki ortaya çıkar ve ayni hak kazanımı gerçekleşir. Bu olasılıkta, ayni hakkı kazanan kişi, doğrudan doğruya tescil işlemini yaptırabilir (TMK m. 716/II, TMK m. 1013/III).

Boşanma kararını veren mahkemenin, ilamı evrak-ı müsbite olarak ilgili tapu sicil müdürlüğüne göndermesi ve tapu müdürlüğünün tescil işlemini re’sen yapması gerekmektedir (İİK m. 28).

Anlaşmalı boşanmaya ilişkin mahkeme kararında eşlerden birine ait taşınmaz üzerindeki mülkiyetin diğer eşe devri veya eşlerden biri lehine sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin irade beyanının yer aldığı boşanma protokolünün kısa kararda yer almayıp, protokole sadece kararın ekinde yer verilmesi, hatta ekinde dahi yer verilmemesi uygulamada sık rastlanan durumlardır.

İlk olasılıkta protokol, kararın ekinde yer almakta, fakat kısa kararda doğrudan doğruya ve açıkça yer almamaktadır. Bu durumda öğretide savunulan bir görüşe göre kısa kararda ilişkin bir ifade yer alıyorsa protokol “**protokolün aynen tasdikine**” ifadesiyle hüküm ve sonuç doğurmaktadır.

Aynı yönde bkz. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, E: 2012/4709 ,K:2012/20013, T: 11.6.2012. sayılı ilamına göre;

“Boşanmanın eki niteliğindeki sözleşmeler, boşanma davası süreci içinde yapılmak koşuluyla hakimin onayı ve davanın boşanmayla sona ermesi ile geçerlilik kazanır. Dayanak ilamın hüküm fıkrasında, yukarıda değinilen şekilde taraflar arasındaki anlaşmadan bahsedildiği gibi, hükmün gerekçesinde de tarafların anlaşmasının mahkemece de uygun bulunduğu belirtildiğinden ve dolayısıyla protokolün dayanak boşanma ilamının eki olup, koşullarına aynen uyulması gerektiğinden takibe konu edilebileceği düşünülmeksizin, borçlunun borca itirazlarının esası hakkında bir karar vermek gerekirken yazılı gerekçe ile takibin iptaline dair hüküm tesisi isabetsizdir.

Bu ifade yer almasa bile protokol hükümleri kısa kararda zikredilmişse. bu görüşe göre yine protokol hüküm ve sonuç doğurmaktadır. Kısa kararda “protokolün aynen tasdikine” ifadesi yer almamasına rağmen kararın ekinde protokol hükümlerine yer verildiği hallerde de artık boşanma kararının ve dolayısıyla protokol hükümlerinin icra edilebilir nitelikte olduğu ileri sürülmektedir.

Fakat bu olasılıkta kısa kararda uygun bulunduğu belirtilen protokol hükümleri zikredilmemişse kanaatimizce bu durumda hüküm icra edilebilir açıklıkta olmadığı için, hükmün tavzihine ihtiyaç duyulacaktır. Yargıtay’ın protokolün kısa kararda yer almaması durumunda icra edilmesinin mümkün olmadığı yönünde kararı mevcuttur.

Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, E: 2018/7872, K: 2019/9801, T: 10.6.2019. sayılı ilamına göre;

“Hukuk Genel Kurulunun 08/10/1997 tarih ve 1997/12-517 E.-1997/776 K. sayılı kararında da vurgulandığı üzere ‘ilamların infaz edilecek kısmı hüküm bölümüdür. Diğer bir anlatımla, hükmün içeriğinin aynen infazı zorunludur. O nedenle sınırlı yetkili icra  mahkemesince ilamın infaz edilecek kısmı yorum yoluyla belirlenemez.

Somut olayda; takibe dayanak yapılan ilam, anlaşmalı boşanma protokolünün onaylanması niteliğinde olup, kurulan hüküm eda niteliğinde değildir. Her ne kadar dayanak ilama esas alınan protokolde; 1.000.000 TL tazminat bedelinin ödeneceği yazılı ise de protokole ilişkin bu kısım mahkemece verilmiş ve ödemeye ilişkin bir karar değildir. Mahkemece bir işin yapılmasına ilişkin olmak üzere verilen eda hükmü içeren kararlar ilamlı icraya konu edilebilir.

Takibe dayanak ilam, anlaşmalı boşanma protokolünün onaylanması mahiyetinde olup, ilamlı icra takibine konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır.”. Eşler bir protokol imzalamış, bunu mahkeme önünde de beyan ederek boşanmış ancak bu protokol ne kısa kararın içeriğinde yer almış ne de kararda protokole yollama yapılmış ise bu durumda, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı uyarınca protokolün yok hükmünde nitelendirildiği belirtilmişti. Yüksek Mahkeme’nin bahsi geçen kararında yer alan “Bilindiği üzere TMK’nın 166/3.maddesinde düzenlenen boşanma davalarında yapılan protokollerin geçerliliği hâkimin protokolü uygun bularak tasdikine bağlıdır. Tasdik edilmeyen ve böylece boşanma kararının eki haline getirilmeyen protokol ise yok hükmündedir.” Ifadelerine doktrinde bir görüş karşı çıkmaktadır.

“Yokluk”, bir hukuki işlemin kurucu unsurları olan karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının bulunmaması anlamına gelir. Halbuki tarafların hazırladığı boşanma protokolü, hukuki işlemin sahip olması gereken kurucu unsurlara sahiptir. Fakat bu irade beyanları, hakim tarafından uygun bulunarak hükmün içeriğini oluşturmadığı için istenen hukuki sonuçları doğurabilecek nitelikte değildir.

Tapu sicil müdürlüklerince de **kısa kararda** yer almayan, ancak kararın eki haline gelmiş olan ve taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasını veya mülkiyetin devrini içeren protokol hükümlerinin gereği olarak tescil işlemi yapmaktan İmtina edilmektedir.

Bir diğer ifadeyle, tapu sicil müdürlükleri tarafından **ister kısa kararda** sadece yollama yapılmış olsun, **ister kısa kararda** hiç yer verilmemiş olsun fark gözetilmeksizin, ayni hak kurulmasına veya devrine ilişkin protokol hükümleri gereğince tescil işlemi yapılmamaktadır.

Hatta mahkeme kararlarının infazı hakkında hukuki görüş istenmesi sebebiyle Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği tarafından yapılan değerlendirmeye göre **kısa kararda “tescil”** ifadesi yer almadıkça tapu sicil müdürlükleri boşanma kararı uyarınca tescil işlemi yapmamalıdır.

İlgili müşavirlikten görüş istenen olayda anlaşmalı boşanma protokolünde “Taraflar karşılıklı olarak birbirinden gerek bu davada ve gerekse bundan sonra nafaka ve tazminat talep etmeyecekler, buna karşılık Zafer D’nin maliki olduğu halen davalı …’in ikamet ettiği … Mah. 73 pafta, 7338 ada, I parselde bulunan 202/42 Sk. No: 4 D: 19 Buca/İzmir adresindeki mesken vasıflı taşınmaz … adına tapuda **devir** yapılacaktır… ” ifadesi yer almaktadır.

Boşanma kararının hüküm kısmında da “taraflar arasında düzenlenen 16/12/2004 tarihli **protokolün aynen onanmasına**…” ifadesine açıkça yer verilmektedir. Malik eski eşin tapuda devre yanaşmaması üzerine diğer eş, ilgili tapu sicil müdürlüğünden kesinleşmiş boşanma kararı gereğince lehine tescil yapılmasını talep etmiş ve talebi reddedilmiştir.

Reddin gerekçesi şu ifadelerle belirtilmektedir:

“Karar incelendiğinde, söz konusu taşınmazın mülkiyetinin devri konusunda malik davacıya yükümlülük getirilmiştir. Taraflar devir konusunda anlaşmış ve bu yönde karar verilmiştir. Ancak karar tescil hükmünü içermediğinden ve devre yönelik talep hakkını taraflara yüklediğinden malikin kendi rızası ile Tapu Sicil Müdürlüğünde resmi senet düzenlenmek sureti ile devir teslim yapması, bunun sağlanamaması durumunda boşanma davasının hükmüne göre tescil talebinde bulunanın tapu iptal ve tescil davası açması ve tescil hükmünü içeren kesin yargı kararına göre işlem yapılması gerekmektedir.” ifadeleriyle talepte bulunan kişiye ikinci bir dava açma yükümlülüğü getirilmektedir. Bu ikinci davanın ise “tapu iptal ve tescil davası” olduğuna işaret edilmektedir.

Yargıtay’ın eski tarihli bir kararında kısa kararda boşanma protokolüne ilişkin hüküm bulunmayıp gerekçede protokole yer verilmesi, örtülü onay olarak nitelendirilmiş, kocanın bir yandan boşanma sonucunu elde edip diğer yandan protokol hükümlerinin geçersiz olduğunu ileri sürmesi dürüstlük kuralına aykırı bulunmuştur.

O halde, hukuki görüş bildirilen olayda, boşanma protokolünün “devir” ifadesini içermeyen lafzı değil, protokolün, uygun biçimde kısa kararın içeriği haline gelmemiş olması sorun teşkil etmektedir. Davacı eşin böyle bir durumda bir taraftan kararın eki haline gelmiş bulunan fakat icra kabiliyeti bulunmayan boşanma protokolü ile hukuki sonuca “tescile zorlama” davası açarak erişmesi gerekirken öte taraftan bu yönde uygulama gelişmesi, kişilerin aynı haklarını tehlikeye düşürmekte, bu haklara erişimi güçleştirmekte ve hukuk devleti ilkesine zarar vermektedir.

Ortaya çıkan sonuç, kişileri, ayni haklarını elde edebilmek için ikinci bir dava açmaya, yeniden yargılama masrafı yapmaya mecbur bırakmaktadır.

30. Soru

Protokolde vade kararlaştırılabilir mi?

Anlaşmalı boşanma davalarında sıklıkla karşılaşılan durumlardan biri de eşlerden birine ait taşınmazın mülkiyetini diğerine geçiren ya da bir eş lehine sınırlı ayni hak kurulmasını içeren protokol hükümlerinde ifa zamanı olarak boşanma kararının şekli anlamda  kesinleşmesinden sonraki bir zamanın kararlaştırılmasıdır.

Eşler mülkiyetin devrini veya sınırlı ayni hakkın kurulmasını, bir takvim günü olarak belirleyebilecekleri gibi, belirli bir sürenin geçmesine dayalı olarak da belirleyebilirler.

Bu şekilde kararlaştırılan vadenin kısa kararda yer bulması halinde nasıl icra edileceği sorun teşkil etmektedir. Öğretide, oldukça istisnai bazı hallerde vadesi gelmemiş, gelecekte yerine getirilecek alacaklar için eda davası açılabileceği ileri sürülmektedir.

Bir yargılama faaliyeti sonucunda elde edilmiş eda hükmünün ise ilamlı icraya konu olabilecek açıklıkta olması gerekmektedir. İlamı yerine getirecek olan icra veya tapu memurunun tereddüte düşmemesi, hükmü yorumlamak zorunda kalmaması gerektiği bilinmektedir.

Halbuki, boşanma hükmünün içeriği haline gelen protokolde mülkiyetin devri veya sınırlı ayni hakkın kurulması için bir vade kararlaştırıldığında, kararın şekli anlamda kesinleşmesi anında henüz vade gelmemiş olabilir. Dahası, söz konusu vade belirli ya da belirlenebilir nitelikte olmayabilir. İşte bu olasılıkta, mülkiyetin veya sınırlı ayni hakkın kazanılması, tescilsiz kazanma hallerinden olan mahkeme kararı (TMK m. 705/II) ile gerçekleşememektedir.

Konuya ilişkin bir Yargıtay kararı uyarınca da “Boşanma ilamında tescilin davacı adına yapılabilmesi için hükmün 4. Maddesine “Taraflar arasındaki anlaşma uyarınca davacı tarafın maddi ve manevi tazminat taleplerinin karşılığı olarak tapu sicilinde davalı adına tescilli bulunan Al parsel sayılı 1024/2400 arsa paylı 2532.63 metrekare yüzölçümlü taşınmazın üzerindeki devir yasağı kalktığı gün mesai saati bitimine kadar herhangi bir bedele bağlı olmaksızın davalı tarafından tapu sicilinde davacıya devir edilmesine” ibaresi konulmuştur. Ancak devir yasağı süresi dolduğu halde davalının tapuya giderek devri yapmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda başka türlü davalının tapuya giderek işlemi yapmasını sağlayacak zorlayıcı bir yol bulunmamaktadır.” ifadeleriyle, tapuda devir işleminden kaçınan davalıyı devre zorlamak için ikinci bir dava açılması gerektiği sonucuna varılmıştır. (Yargıtay 1. Hukuk Dairesi, E:2011/5893, K:2011/6616, T: 02.06.2011)

O halde, eşlerden birine ait taşınmazın mülkiyetini diğerine devretmenin ya da bir eş lehine sınırlı ayni hak kurulmasını içeren, hâkim tarafından uygun bulunmuş protokol  hükümlerinde vade kararlaştırılmışsa, boşanma kararının şekli anlamda kesinleşmesi, ayni hakkın tescilsiz olarak kazanılması için yeterli değildir.

Tapu sicil müdürlüklerinde, söz konusu mahkeme kararı duraksamaya yer vermeden icra edilebilecek nitelikte olmadığı için tescil işleminden kaçınılmakta, alacaklı eşe, ikinci bir dava açmaktan başka bir yol kalmamaktadır. Hükmün, taşıması gereken özelliklerden uzak olması ve alacaklı eşin ikinci bir dava açması zorunluluğundan ibaret hale gelen bu soruna hukuk sistemi içinde bir çözüm üretilmesi gerekmektedir. Zira tapu sicil hukukunun en temel ilkelerinden biri, şarta veya vadeye bağlı tapu sicil işleminin yapılamamasıdır (Tapu Sicil Tüzüğü m. 16/II. Bkz. RG T: 17.08.2013, S:28738.)

Protokolde belirlenen vadenin gelmesine rağmen borçlu eş tescil talebinde bulunmaktan kaçınırsa ikinci bir dava açılması gerekmektedir. Nitekim yargı uygulaması da bu yönde gelişmiştir.

31. Soru

Protokol hükümlerini ifadan kaçınan eşe karşı hangi yasal yollara başvurulabilir?

Eşlerden birine ait taşınmazın mülkiyetini diğerine geçiren ya da bir eş lehine sınırlı ayni hak kurulmasını içeren boşanma protokolünün hâkim tarafından uygun bulunmuş fakat kısa kararda protokol hükümlerine açıkça yer verilmeyip yollama yapılmakla yetinilmişse, ayni hakkın tescilsiz olarak (mahkeme kararıyla) **kazanılamadığı** belirtilmişti.

Böyle bir durumda devir borçlusu eş, tapuda ferağa yanaşmazsa alacaklı eşin ikinci bir dava açmaktan başka bir seçeneği kalmamakta idi. Bu davanın hukuki niteliği ise TMK m. 716/l hükmüne dayanan **“tescile zorlama davası”**dır.

Boşanma kararının kesinleşmesinden sonra fakat tescile zorlama davasının açılmasından önceki bir zamanda taşınmazın mülkiyeti veya taşınmaz üzerindeki sınırlı ayni hak, devir borçlusu eş tarafından protokol gereğince alacaklı olan eş veya üçüncü kişi haricinde bir başkasına devredilir veya kurulursa, artık bu kişiye karşı boşanma protokolüne dayanarak tescile zorlama davası açma imkânı kalmamaktadır.

Böyle bir olasılıkta açılabilecek dava, devir borçlusu eşe karşı sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan bir **tazminat** davası (TBK m. 112 vd.) olabilir.

Böyle bir engelle karşılaşmamak adına alacaklının, ihtiyati tedbir talep ederek taşınmazın sayfasına TMK m. 1010/I, b. I uyarınca çekişmeli hakların korunmasına ilişkin şerh konulmasını talep etmesi faydalı olur. Bu şerh sayesinde alacaklının kişisel hakkı güvence altına alınarak sonradan bu şerhe rağmen taşınmaz üzerinde hak sahibi olan kişilere karşı da ileri sürülebilir. Şerh, mahkeme kararıyla değil, şerhin tapu siciline yapılmasıyla birlikte etki göstermektedir.

32. Soru

Protokole dayalı talepler için açılacak davalarda görevli ve yetkili mahkeme hangisidir?

Hükümde açıkça yer almayan, fakat hâkim tarafından uygun bulunup kararda yollama yapılan protocol hükümleri gereğince tapuda ferağa yanaşmayan eş aleyhine açılacak davalarda görevli mahkeme belirlenirken iki farklı görev kuralından hangisinin uygulanması gerektiği belirlenmelidir.

Bilindiği gibi “tapu iptal ve tescil davası” olarak yanlış adlandırılan tescile zorlama davası malvarlığına ilişkin davalardandır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.2/1 uyarınca “Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir. Öte yandan, 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine.. Dair Kanun’un 4. maddesi uyarınca, “…Türk Medenî Kanununun Üçüncü Kısım hariç olmak üzere İkinci Kitabı ile 3.12.2001 tarihli ve 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna göre aile hukukundan doğan dava ve işler…” aile mahkemelerinde görülür. Boşanma kararının eki haline gelmiş boşanma protokolünden doğan devir borcunun yerine getirilmemesi nedeniyle açılan dava, boşanmanın hukuki sonuçları arasında değerlendirilerek aile mahkemelerinin görevli olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay içtihatları da bu yönde oluşmuştur. Yüksek Mahkeme, “Uyuşmazlık, boşanma protokolüne dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil istemine ilişkin olup, Türk Medenî Kanununun ikinci kitabından kaynaklanmaktadır. Buna göre davanın aile mahkemesince görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir.” ifadeleriyle, sorunu aile hukukundan doğan bir uyuşmazlık olarak nitelendirmektedir.

Kanaatimizce aile mahkemesinin görevli olduğunu kabul etmek isabetli değildir. Boşanma kararının şekli anlamda kesinleşmesi ile inşaî etki doğar ve boşanma sonucu gerçekleşir. Bundan sonra açılan tescile zorlama davasının özünde malvarlığına ilişkin bir talep yer almaktadır.

Eşler arasındaki her türlü uyuşmazlık için aile mahkemeleri görevli olarak kabul edilmeyip, talebin içeriğinin aile hukukundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı dikkate alınırken, artık aralarındaki evlilik birliği sona ermiş kişiler arasındaki malvarlığına ilişkin taleplere bakmakla görevli mahkemenin aile mahkemesi olduğu görüşüne katılmaya imkân bulunmamaktadır.

Boşanma protokolüne istinaden açılan tescile zorlama davasının malvarlığına ilişkin dava olarak değerlendirilmesi gerektiği ve görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğu kanaatindeyiz. Zira bu yaklaşım, yetkili mahkemenin tespiti bakımından da tutarlı bir sonuca ulaşılmasını sağlayacaktır.

Örneğin, eşlerden biri yoksulluk nafakası talep etmeme karşılığında taşınmaz üzerinde bir ayni hak kazanmayı tercih etmişse; yetkili mahkeme nafaka alacaklısı eşin yerleşim yeri mahkemesi olarak tayin edilecekken (TMK m.177); mal rejiminin tasfiyesi kapsamında ayni hakkın devri borçlanılmışsa TMK m. 214’e göre yetkili mahkeme tayin edilecektir.

Oysa, bu talep aile hukukundan kaynaklanan bir uyuşmazlık olarak değil de malvarlığına ilişkin münferit bir talep olarak nitelendirilirse, yetkili mahkemenin tespiti de daha tutarlı biçimde gerçekleşir. Açılacak tescile zorlama davası taşınmazın aynına ilişkin veya ayni hak değişikliğine yol açacak bir dava olduğu için, yetkili mahkeme de HMK m. 12 uyarınca taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi olmalıdır.

Birden fazla taşınmazın bulunduğu hallerde ise her bir taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi yetkili olup bunlar arasında seçim yapma hakkının davacıya ait olduğu kabul edilmektedir.

33. Soru

Protokol ile üçüncü kişiler lehine yapılan kazandırmaların hukukî mahiyeti nedir?

Anlaşmalı boşanma müzakerelerinde eşlerin üçüncü kişi lehine kazandırmada bulunmaları, sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Eşler, boşanma anlaşmasında birine veya her ikisine ait taşınmazın mülkiyetinin üçüncü kişiye devrini veya taşınmaz üzerinde üçüncü kişi lehine sınırlı ayni hak kurulmasını kararlaştırabilirler. Lehine kazandırmada bulunulan üçüncü kişi genellikle eşlerin ortak çocukları olabilmektedir. Boşanma protokolünün hâkim tarafından uygun bulunarak hükmün içeriği haline gelmesi mümkündür.

Bilindiği gibi, borç ilişkisi kural olarak tarafları arasında hüküm ve sonuç doğurur. Fakat istisnaî bazı hallerde borç ilişkisi, ilişkinin dışındaki kişiler bakımından da hüküm doğurmaktadır.

Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde ifanın üçüncü kişilere gerçekleştirilmesi kararlaştırılabilir. Boşanma protokolünde de üçüncü kişiye ayni hak devredileceğine ilişkin taahhütler, edimin üçüncü kişiye gerçekleştirilmesinin öngörüldüğü “üçüncü kişi yararına sözleşme” örneği olarak ortaya çıkmaktadır (TBK m. 129).

Devir borçlusu eş vaat eden, diğer eş vaat ettiren, üçüncü kişi de lehdar (yararlanan) durumundadır. Vaat ettirenin, üçüncü kişi yararına böyle bir sözleşme yaparak kazandırmada bulunmasının çeşitli sebepleri (causa) olabilir. Bunlar teminat sebebi, bağışlama sebebi, ifa sebebi veya alacak sebebidir.

Kural olarak borçlandırıcı işlemler üçüncü kişi yararına yapılabilmektedir. Tasarruf işlemleri ise üçüncü kişiler lehine yapılamamaktadır.

Fakat üçüncü kişi yararına sözleşmeler, üçüncü kişi lehine tasarruf işlemi yapma vaadi içeren sözleşmeler olarak akdedilebilir. Nitekim boşanma protokollerinde de bir taşınmaz üzerindeki mülkiyetin veya sınırlı ayni hakkın üçüncü kişiye devri veya üçüncü kişi lehine kurulması vaat edilmiş olabilir. Bu sözleşmelerin hukuki niteliğinin tam üçüncü kişi yararına sözleşme olduğu kanaatindeyiz. Öğretide, borcun ifa edilmemesi durumunda vaat ettirenin de borcun ifa edilmemesine ilişkin hükümlere başvurabileceği kabul edilmektedir.

34. Soru

Protokol irade sakatlıkları gerekçesiyle iptal edilebilir mi?

Anlaşmalı boşanmada kabul edilen evlilik birliğinin temelinden sarsıldığına ilişkin ulaşılan kanının hukuki niteliği kanuni karinedir. İşte tam da bu husus dikkate alınarak irade sakatlıkları ya da protokolün geçersizliğine neden olacak hallerin anlaşmalı boşanma davasının kesinleşmesinden sonra öğrenilmesi, ortaya çıkması veya ifade edilebilecek duruma gelmesi halinde gidilebilecek hukuki çareler tespit edilmelidir.

Zira evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı karinesine dayanarak hüküm kuran hakimin “varsaydığı” alanların aslında ve gerçekte oluşmadığının ispatlanması karinenin somut olayda gerçekleşmediğini gösterecektir.

Yargıtay yukarıda zikredilen kanuna karşı hileye mehaz teşkil edecek durumların var olduğu somut olaylarda, tarafların beyanının samimi ve serbest bir iradenin ürününün olmadığına vurgu yaparak; evlilik birliğinin temelinden sarsıldığına karine oluşturacak bir irade açıklaması olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

Anlaşmalı boşanma yargılamasında hakim, gereken durumlarda protokole müdahale etmekle yükümlüdür. Boşanmaya yönelik beyanlarının oluşması ve dış dünyaya yansıması esnasında iradeyi sakatlayan hallerin mevcut olup olmadığını denetlemek hakimin görevi dahilindedir.

Hakim iradelerin geçerli olarak ve kuşkuya yer bırakmayacak netlikte beyan edilip edilmediğine yönelik denetimi yargılama süreci sona erene kadar her aşamada yapmakla yükümlüdür.

Ancak her nasılsa hakim bu hususu gözden kaçırarak sakatlanmış bir irade beyanına rağmen boşanma protokolünü geçerli sayıp taraflarca imzalanan protocol dahilinde eşlerin anlaşmalı olarak boşanmasına karar vermişse bunun sorumluluğunu taraflara yüklemenin haklı bir tarafı yoktur.

Hukuk Muhakemeleri Kanununun m.375/I-h fıkrasında yargılamanın yenilenmesi sebepleri arasında lehine karar verilen tarafın karara tesir eden hileli bir davranışta bulunması hali sayılmıştır.

Protokolün imzalanması esnasında karşı tarafın hileli davranışı neticesi iradesi sakatlanan taraf, anlaşmalı boşanma ilamı kesinleştikten sonra HMK 375/I-h fıkrası uyarınca yargılamanın yenilenmesini talep edebilmelidir. Yargıtay içtihatları da bu yöndedir.

Hile, gerçekte mevcut olan vakıaların bilerek gizlenmesi veya sahte vakıalara istinat edilmek suretiyle diğer tarafın iğfal edilmesidir. Lehine karar verilen tarafın karara tesir eden hileli bir davranışta bulunmuş olması sebebine dayanılarak yargılamanın yenilenmesinin istenebilmesi için hileli davranışın bir ceza mahkemesi kararıyla tespit edilmiş veya belirlenmiş olmasına gerek yoktur.

Hileli davranışın yargılamanın yenilenmesi sebebi teşkil edebilmesi için karara etki eden hileli davranışın, lehine karar verilen taraftan sadır olması gerekmektedir.

Hangi davranışların hileli sayılacağını yargılamanın yenilenmesine davasına bakacak hakim takdir edecektir ancak buradaki helenin (hileli davranışın) diğer kanunlardaki anlamından daha geniş bir şekilde anlaşılması gerekmektedir.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına göre (E. 6/169, K. 183, T. 19.03.2003);

“…Burada sözü edilen hilenin **geniş anlamda** anlaşılması, hükme etkili olan pek çok eylem ve hareketin hile şeklinde nitelendirilmesi ve olayların gelişimine göre ne gibi hallerin hile oluşturacağının hakim tarafından takdiri gerekir…”

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, E. 11279, K. 142, T. 14.01.1981 sayılı ilama göre;

“Diğer tarafın esasen var olan bir hatasına gayri meşru bir şekilde dayanma hali, hile ile aynı niteliktedir… Ote yandan da diğer kanunlarda ve özellikle Borçlar Kanununda düzenlenen hilenin unsurlarına bağlı kalmaksızın ne gibi ifade ve eylemlerin yargılamanın yenilenmesini gerekli kılacağını takdir etmesi gerekecektir…”

Anlaşmalı boşanma davası sürecinde irade sakatlıkları ya yukarıdaki bölümde zikredilen saiklerden birisinin gerçekleşmesi durumunda nasıl bir yol izlenebileceğine ilişkin kanunumuzda herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.

Anlaşmalı boşanma yargılamasında hakim, tarafların beyanlarının oluşması ve dış dünyaya yansıması esnasında iradeyi sakatlayan hallerin mevcut olup olmadığını denetlemekle yükümlüdür.

Hakim iradelerin geçerli olarak ve kuşkuya yer bırakmayacak netlikte beyan edilip edilmediğine yönelik denetimi yargılama süreci sona erene kadar her aşamada yapmakla yükümlüdür. Ancak irade sakatlıkları ya da protokolün geçersizliğine neden olacak hallerin anlaşmalı boşanma davasının kesinleşmesinden sonra öğrenilmesi, ortaya çıkması veya ifade edilebilecek duruma gelmesi halinde bunun sorumluluğunu taraflara yüklemenin haklı bir tarafı yoktur.

Örneğin **ikrah** altına alınarak iradesi fesat edilmiş ve anlaşmalı boşanma protokolü kapsamında hakim önünde iradesini tekrar ettiği anda dahi ikrah altında olan eş bakımından onaylanan protokolün iptali mümkün olmalıdır. Yukarıda bahsedilen iptal davası Medeni Kanunumuzda yer alan bulan evliliğin butlanı ve ölüme bağlı tasarrufların iptali davasını akla getirmektedir.

Anlaşma temeline dayalı boşanma davasında temyiz kudretini kaybedecek derecede **akıl hastası** olan kişi protokolü imzalayarak boşanma yönünde beyanda bulunmuşsa ve her nasılsa bu husus hakimin dikkatinden kaçmış ve hakim **akıl hastası** kişinin beyanına itibar etmiş bu şekliyle de protocol kesinleşmiş hükme esas olmuşsa kanaatimizce süresiz olarak protokolün iptali için dava açılabilmelidir.

Ancak somut olayda irade sakatlıkları ya da yukarıdaki bölümde zikredilen saiklerden birisinin gerçekleşmesi durumunda ilgili duruma özgü kanunlarda belirtilen süre içerisinde aile mahkemelerinde “protokolün iptali” davası açılmalıdır.

Bu durumda somut vakıada TBK m. 30 vd. Düzenlenen irade sakatlıklarından herhangi birisinin vuku bulması ve iradenin fesada uğradığı şartlar altına anlaşmalı boşanmanın kesinleşmesiyle kanunda öngörülen bir yıllık süre içerisinde “protokolün iptali” davası açılmalıdır.

İlgili sürenin başlangıç ve sona ermesi her somut olaya göre ayrı olarak değerlendirilmelidir. Bir çekişmeli boşanma davası kesinleşmeye kadar tarafların anlaşması ile anlaşmalı boşanma davasına dönüşebilecektir. Bu durumda kabul beyanına kadar boşanma davası anlaşmalı değil; TMK’daki diğer sebeplere dayalı olarak devam edecektir.

Anlaşmalı boşanma davasında boşanmaya dair taraf anlaşması evlilik birliğinin temelinden sarsıldığına dair karine olarak Kabul edilecektir. Bu durumda temelinden sarsılmaya dayalı açılmayan bir boşanma davasında kabul gerçekleştirilebilir mi?

Bu husus yine doktrinde tartışmalıdır. Birçok yazar bunu mümkün görürken birçoğu da anlaşmalı boşanmanın dayandığı karineye sadık kalması gerektiği, sadece evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına dayalı boşanmalarda kabulün gerçekleşebileceğini dile getirmiştir.

Oğuzman, davanın kabul edilmesi için boşanma sebebinin, sadece evlilik birliğinin temelinden sarsılması olması gerekmediği diğer sebeplerle de açılan bir boşanma davasında kabul ile anlaşmalı boşanmanın olabileceği görüşündedir. Kanun metni anlaşmalı boşanma için evlilik birliğinin temelinden sarsıldığını karine olarak kabul ettiği için madde metnine sadık kalırsak bu görüşe katılmak mümkün değildir.

Ancak bir yandan da başka bir sebeple açılmış bir boşanma davasında karşı tarafın davayı kabul etme hakkını elinden almak nasıl mümkün olabilecek sorusu akıllara gelmektedir.

Bu durumda diğer sebeplerle açılmış bir boşanma davası hiçbir hal ve şartta anlaşmalı boşanmaya dönemeyecek midir?

Taraflar anlaşsa dahi sert bir tutumla ‘hayır, sizin anlaşma yolunuz yok, eğer anlaşacaksanız bu davadan vazgeçin yeni bir anlaşmalı dava açın’ mı denecektir?

Burada da imdadımızda HMK’daki ıslah kurumu yetişmektedir. Dava ıslah ile ‘temelden sarsılma’ sebebine dayanılarak, anlaşmalı boşanmaya pekala dönüşebilecektir. Bu durumda dava ıslah edilmeli ve evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebi ikame edilmelidir.

35. Soru

Anlaşmalı boşanma davası çekişmeli boşanma davasına dönüşebilir mi?

Dava devam ederken taraflardan birinin anlaşmayı bozması davayı çekişmeli boşanma davası haline getirecektir. Bu hususta boşanma davasının sebebi ‘evlilik birliğinin temelinden sarsılması’ olacaksa bu husus ayrıca ispat edilmelidir. Zira artık anlaşma ve karine mevcut değildir. Boşanma sebebi bir başka sebep olacaksa yine ıslah yoluna gidilmelidir.

Bu açıdan feragat, tarafların “anlaşmalı boşanmadan” ve tabii boşanmadan vazgeçmeleri olarak değerlendirilmelidir. Taraflardan birinin veya her ikisinin anlaşmalı boşanmadan ve protokolden vazgeçtiklerini beyan etmeleri bir feragat değil; kanundaki diğer şartlardan biriyle boşanmak istedikleri olarak değerlendirilmelidir.

Nitekim Yargıtay da bir kararında davacının kanun yollarında anlaşmadan vazgeçip çekişmeli olarak boşanmak istediğini beyan etmesinin, “feragat” olarak  itelendirilemeyeceği, dilekçedeki birtakım çelişkilerin de mevcut bulunduğunu ve feragat dilekçesinin açık ve net olmasının gerektiğini ifade ederek anlaşmalı boşanmanın çekişmeli boşanma olarak devam etmesi gerektiğini ifade etmiştir. (Y2HD, 05.10.2020, Ε. 2020/3974, Κ. 2020/4370)

Alacaklılarından mal kaçırmak isteyen bir kimsenin, boşanmayı fırsat bilerek mal varlığını düzenleme ile eşine inançlı bir temlikte geçirmesi ya da en baştan itibaren alacaklılarından mal kaçırmak isteyen bir eşin anlaşmalı boşanma yoluyla mal varlığını karşı tarafa geçirmesi durumunda, söz konusu bu işlem tasarrufun iptaline konu olabilir mi?

Zira alacaklılarından mal kaçırma yoluna karşı başvurulması gereken yol, tasarrufun iptali hukuki yoludur.

Bu durumda alacaklı üçüncü kişinin tasarrufun iptali davası açabilmesi mümkün değildir. Zira protokol mahkeme hükmünde yer almış ve devir, mahkeme kararı neticesinde meydana gelmiştir. Burada alacaklı üçüncü kişinin başvurabileceği yol, **yargılamanın iadesi** yoludur. Yargıtay bu konuda **aksi görüş** bildirmiş, protokol ile alacaklıdan mal kaçırma yoluna gidilmesinde tasarrufun iptali davası açılmasını kabul etmiştir. (Y17.HD, 13.11.2008, E. 2008/1908, K. 2008/5306)

36. Soru

Anlaşmalı boşanma protokolünün icrasında sorun yaşanmaması için hangi hususlara dikkat edilmelidir?

Anlaşmalı boşanma davalarında, en önemli husus bu davaların belkemiği olarak nitelendirebileceğimiz protokoldür. Dolayısıyla, protokoldeki hükümlerin en ufak bir eksiklik ve belirsizlikten arınmış, son derece açık ve anlaşılır bir ifadeyle yazılmış olması gerekmektedir.

Protokol, taraflarca düzenlendiğinden, hâkim tarafından incelenip icrasına engel bir belirsizliğin ve anlamsız ifadelerin olup olmadığı, protokole eklenen hususların kanun maddelerine uygun olup olmadığı muhakkak suretle kontrol edilmelidir.

Örneğin, protokole eklenen “tazminat hakları saklı tutulmak” gibi ifadeler ile düzenlenen protokole dayanılarak boşanma kararı verilmemelidir. Zira bu gibi ifadeler hukuki bir belirsizlik oluşturmaktadır. Yargıtay da bu görüştedir.

(Y2HD, 13.01.2015, E. 2014/16344, Κ. 2015/269)

Anlaşmalı Boşanma Protokolü

İçindekiler

1. Taraflar ve Kimlik Bilgileri

2. Boşanma Kararı

3. Ortak Konutun Durumu

4. Eşyaların Paylaşımı

5. Velayet ve Kişisel İlişki Düzeni

6. Müşterek Çocuklarla Ek Görüşme Talepleri

7. İştirak Nafakası ve Eğitim Giderleri

8. Müşterek Aracın Durumu

9. Ortak Taşınmazın Durumu

10. Tazminat Ödenmesine İlişkin Hükümler

11. Ziynet Eşyalarının Durumu

12. Kadının Soyadı Kullanımı

13. Vekâlet Ücreti ve Yargılama Giderleri

14. Protokolün Düzenlenme ve İmzalanma Şartlar